Sentencia SOCIAL Nº 385/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000385/2020
En Santander, a 20 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Guillerma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Guillerma , siendo demandados Garbialdi, S.A., Dña. Juana y Dña. Julieta , sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de diciembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO . - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Dª. Guillerma ha venido prestando servicios desde 1-7-11 como Limpiadora en el Hospital Sierrallana, para las distintas empresas concesionarias del servicio de limpieza, y mediante distintos contratos eventuales a tiempo parcial. (F. 70 y 71) 2º.- La actora viene percibiendo un salario de 883 €/mes en cómputo anual, por una jornada parcial del 44,6 %. (No controvertido) 3º.- A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales y limpieza industrial de Cantabria, siendo desde el día 1-7- 11 la empresa concesionaria Garbialdi S.A., la cual mantiene distribuida la plantilla de limpieza en tres tipos de contrataciones: - trabajadores fijos a jornada completa; - trabajadores fijos a jornada parcial de 1.001 h./año -sábados, domingos y festivos-; - trabajadores temporales eventuales -de sábados, domingos y festivos-.

4º.- Tradicionalmente se ha venido cumpliendo que cuando se producía una vacante entre los trabajadores fijos a jornada completa, pasaba a dicha contratación el más antiguo de los trabajadores fijos a jornada parcial de 1.001 h./año, y esta plaza la cubría el más antiguo de los trabajadores temporales eventuales -contratación en cascada-, aunque este tema ha sido objeto de distintos conflictos sociales tanto con la anterior concesionaria, como con la actual-. (No controvertido, testificales Sras. Juana y Nicolasa ).

5º.- En la reunión mantenida el día 17-3-17 entre el Comité de empresa y la Representación de Garbialdi S.A., el Comité de empresa solicitó expresamente: ' que se siga un criterio de antigüedad con el personal eventual a la hora de la contratación y así mismo también hablamos como en reuniones anteriores del listado de trabajadores eventuales para su firma'. (F. 243) En la reunión del día 10-11-17 entre el Comité de empresa y la Representación de Garbialdi S.A., ambas partes llegaron al siguiente acuerdo: ' Igualmente, la empresa se compromete a la aplicación de este procedimiento en próximas vacantes. En lo sucesivo, cualquier vacante que se produzca en la plantilla indefinida de jornada completa, será sustituida por un trabajador del listado de 1001 horas conforme al criterio de antigüedad.' (F. 250).

6º.- En fecha 14-7-18 la trabajadora María Purificación , pasó de ser trabajadora fija a jornada parcial de 1.001 h./año, a trabajadora fija a jornada completa.

Y el día 1-10-18 se firmaron los siguientes 3 contratos: Tipo de contrato Nombre Antigüedad Temporal Eventual Guillerma 1-7-11 Fijo a jornada parcial de 1.001 h./año Juana 15-7-11 Fijo a jornada parcial de 1.001 h./año Julieta 21-5-15 7º.- En fecha 17-10-2018 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 31-102018, con resultado de INTENTADO SIN EFECTO, constando acuse de recibo de citación firmado. (F.6).

8º.- A efectos de la eventual indemnización se hace constar: - que la demandante sólo ha trabajado, tras la fecha del 1-10-18, el contrato de 1-10-18 a 30-11-18, y los días 15 y 16 de diciembre18; - que la retribución de una trabajadora fija a tiempo a jornada parcial es de 37,94 €/día.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por Guillerma contra GARBIALDI, S.A., Juana y Julieta , y absolver a la demandada de las pretensiones instadas en su contra'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO . - Objeto del recurso.

La actora en su condición de personal de limpieza del Hospital Sierrallana, servicio subcontratado a varias empresas a lo largo del tiempo, formuló demanda interesando la declaración de su derecho a ser contratada con contrato fijo a tiempo parcial de 1.001 h./año -en lugar de como temporal eventual-, así como el abono de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, calculada en función del salario diario, en el periodo comprendido entre el día 1 de octubre de 2018 hasta el momento en que se le haga tal contratación como fija.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander de fecha 12 de diciembre de 2019, desestima íntegramente la demanda formulada. Disconforme con dicha resolución interpone recurso de suplicación la actora, por medio de cuatro motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social; no habiendo sido objeto de impugnación por las demandadas.



SEGUNDO . - Revisión de hechos probados.

En los tres primeros motivos de su recurso solicita la parte actora la modificación de los siguientes ordinales: a) La del HP cuarto, proponiendo la redacción siguiente: ' El 17 de junio de 2004 se firmó un acuerdo entre BEGAR Medio Ambiente, por entonces concesionaria del servicio de limpieza del Hospital Sierrallana y la representación legal de los trabajadores de dicho servicio cuyo punto quinto recogió lo siguiente: '

QUINTO.- Todas las transformaciones de contratos temporales a indefinidos a tiempo parcial, seguirán el orden del listado mencionado en el punto 1º.' Desde la firma de ese Acuerdo, cuando se producía una vacante entre los trabajadores fijos a jornada completa, pasaba a dicha contratación el más antiguo de los trabajadores fijos a jornada parcial de 1.001 h./año, y esta plaza la cubría el más antiguo de los trabajadores temporales eventuales - contratación en cascada.' Pretende justificar dicho texto en un Acuerdo suscrito en fecha 17 de junio de 2004 por otra empresa, obrante al folio 62 de los autos.

Aun admitiendo la realidad de dicho acuerdo de 2004, lo que no niega la resolución de instancia (HDP cuarto), entendemos que dicho dato resulta irrelevante a los efectos de mutar el signo del fallo, como luego se expondrá.

b) Pide incorporar al quinto HP la siguiente redacción: 'El 10 de enero de 2017 se celebró una reunión entre la empresa demandada y el Comité de empresa en el que el Comité reclamó la actualización de los listados de personal indefinido a tiempo parcial y del listado de personal eventual.' Para justificar dicho texto se remite al acta levantada de la reunión celebrada el 10 de enero de 2017 entre Garbialdi y el Comité de empresa y que obra al folio 241 de los autos.

La existencia de dicha reunión y reclamación tampoco es relevante y su contenido es coincidente con la celebrada el 17 de marzo siguiente (HDP quinto), poniendo de manifiesto una conflictividad laboral, pero no incide en el signo del fallo, por lo que también se rechaza.

c) Finalmente propone una redacción alternativa a la recogida en la sentencia, del sexto HP, con el tenor siguiente: ' La empresa demandada ha seguido aplicando el criterio de antigüedad del personal eventual para las contrataciones de personal indefinido a tiempo completo, tanto en relación a las trabajadoras que ostentaban una antigüedad mayor a la de la actora como una antigüedad inferior, siendo la relación de trabajadoras por orden de antigüedad y su contratación indefinida a tiempo parcial la siguiente: TRABAJADORA ANTIGÜEDAD CONTRATO INDEFINIDO María Purificación 1 de febrero de 2011 14 de julio de 2018 Guillerma 1 de julio de 2011 -------- Juana 15 de julio de 2011 1 de octubre de 2018 Julieta 21 de mayo de 2015 1 de octubre de 2018 El 1 de octubre de 2018 la actora fue contratada mediante contrato temporal.' No cabe acceder a la revisión pedida, por carecer la prueba alegada de efectos revisorios. Así, en el listado de trabajadores que obra al folio 169 de los autos, no consta firma o sello, y los informes de vida laboral no demuestran los datos que se quiere reflejar. Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.



TERCERO. - Infracción jurídica: indemnización de daños y perjuicios.

1.- En el último de los motivos denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 1089, 1090, 1091, 1101 y 1258 del Código Civil y, con carácter subsidiario, de la jurisprudencia, en concreto, la relativa a la figura de la 'condición más beneficiosa', con invocación de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 enero 2020 (rec. 2162/2018).

Argumenta la representación legal de la recurrente que, la práctica de contratación 'en cascada' seguida en la empresa tiene su origen en el acuerdo suscrito el 17 de junio de 2004. Añade que, 'aun poniendo en duda la vigencia de ese acuerdo', se debe aplicar la institución de 'condición más beneficiosa', ya que con posterioridad a 2017 la empresa continuó rigiéndose por los términos del acuerdo, con la única excepción de la actora, quien fue excluida de la contratación indefinida de forma totalmente inmotivada.

2.- Procede examinar, en primer lugar, si existe un acuerdo de contratación 'en cascada', por parte de la empresa demandada.

Haciendo abstracción del acuerdo alcanzado en el año 2004 suscrito por una anterior empresa concesionaria del servicio de limpieza del Hospital Sierrallana con sus trabajadores, es lo cierto que, el único acuerdo entre la empresa Garbialdi y la representación de sus trabajadores, sobre la obligación empresarial de llevar a cabo la denominada 'contratación en cascada', es el firmado el día 10 de noviembre de 2017 (reproducido en el quinto HDP), y como queda reflejado en el citado ordinal, el compromiso alcanzado afecta sólo a los trabajadores fijos a jornada parcial de 1.001 h./año, que pasarán a ser contratados como trabajadores fijos a jornada completa conforme al criterio de antigüedad; pero como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida, no existe igual compromiso respecto de los trabajadores temporales eventuales para ocupar contratos fijos a jornada parcial de 1.001 h./año.

En modo alguno se ha demostrado que el acuerdo alcanzado en el año 2004 por otra empleadora, se haya asumido por la ahora demandada; tampoco se ha demostrado la realidad de unas listas de trabajadores, en función de su antigüedad, aceptadas por los representantes de los trabajadores y por la empresa.

Por tanto, la contratación de las codemandadas, en modo alguno implican un incumplimiento de lo pactado.

3.- Resta por determinar si existe una condición más beneficiosa para contratar a la actora como fija a tiempo parcial.

Respecto a la institución de la condición más beneficiosa, ha señalado la jurisprudencia (por todas, STS 6 marzo 2019, rec. 242/2017), que la delimitación de sus contornos exige atender a las singulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, para, a partir de ellas, analizar si existe una sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y si es la voluntad de las partes el origen de tales situaciones.

Para poder apreciar la existencia de una condición más beneficiosa es necesario que su adquisición y disfrute supongan la consolidación del beneficio por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de modo que se haya incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo, sin que baste con la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, sino de aquella voluntad de atribuir un derecho al trabajador.

En el supuesto actual no concurren las características propias de la condición más beneficiosa, por cuanto - según resulta del relato de hechos probados- no se ha demostrado que, los trabajadores con contrato temporal hayan sido contratados como fijos a tiempo parcial en función de su antigüedad en la empresa. No se prueba que dicha conducta sea repetida y reiterada en el tiempo sin limitación alguna, de lo que resulte una voluntad inequívoca de la empresa de mantener estable y permanentemente tal condición que, como tal, no se ha incorporado al nexo contractual.

No existiendo el derecho, no cabe reconocer la indemnización de daños y perjuicios pedida. Lo que nos lleva a desestimar el motivo y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Guillerma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander (Proc. 10/2019), con fecha 12 de diciembre de 2019, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Garbialdi, S.A., Dña. Juana y Dña. Julieta , sobre contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0234 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0234 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE AL LDO. D. EDUARDO PORCELLI FLOR, LDO. D. JUAN. M D ELA PUERTA SURUTUSA Y AL MINISTERIO FISCAL. A Juana u a Julieta se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.