Sentencia Social Nº 386/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 545/2007

Recurso contra Sentencia núm. 545/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 386/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 545/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 606/2006, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Jose Augusto , asistido del Letrado D. Miguel Alcocel Maset, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, TRANSPORTES VALLITOR S.L., y los ADMINISTRADORES CONCURSALES DE TRANSPORTES VALLITOR S.L., D. Luis Pablo , D. Andrés Y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 16 de octubre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Augusto contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, TRANSPORTES VALLITOR SL, Y LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES DE TRANSPORTES VALLITOR SL (D Luis Pablo , Andrés Y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO) debo absolver y absuelvo a tales demandados de todas las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D Jose Augusto , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , figura afiliado al regimen general de la seguridad social con el NUM001 , siéndole reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en resolución de fecha 14/6/2005 una prestación por desempleo a nivel contributivo por 2160 días cotizados y 720 días reconocidos con fecha de inicio de 26/4/2005 y una base de regulación de 58.37 ? diarios.- SEGUNDO.- El actor presto sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTES VALLITOS SA, con la categoría profesional de conductor y antigüedad de 5-9-1988, extinguiéndose el contrato que unía a las partes en fecha 7-4-2005, extinción autorizada por auto dictado por el juzgado de lo Mercantil Nº Uno de Valencia, autos de concurso voluntario 28/2005 en el que figura como deudor la empresa demandada y como administradores concursales los demandados expuestos en el encabezamiento de esta resolución.- En tal auto de fecha 23-5-2005 , dictado en la pieza de expediente de regulación de empleo se autoriza la extinción colectiva de los contratos de trabajo de las personas reseñadas en tal resolución entre las que se encuentra el hoy actor a quien se le reconoce un sueldo mensual de 2.552.70 ?.- TERCERO.- El demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha calculado el importe de la base reguladora de la prestación de desempleo del actor tomando como referencia las bases de cotización de los 180 últimos días a contar desde la fecha de baja del actor en la S.Social que lo es el día 25-4-2005 y según certificado de empresa de fecha 7-4-2006.- En tal certificado de empresa se recoge en su punto tercero como COTIZACIONES POR CONTINGENCIAS COMUNES Y DESEMPLEO, según TC-2 DURANTE LOS ULTIMOS 180 DIAS A LA FECHA DEL CESE:

2004

2004

2004

2005

2005

2005

2005

2005

MES

OCTUBRE

NOVIEMBBRE

DICIEMBRE

ENERO

FEBRERO

MARZO

Nº DE

DIAS COTIZA

5

30

30

30

30

30

7

18

BASE COTIZACIÓN CONTINGENCIAS COMUNES

442,38

2.319,18

2.575,50

1.651,94

1.327,19

1327,19

309,67

642,09

BASE COTIZACIÓN DESEMPLEO

442,38

2.319,18

2.575,50

1.651,94

1.327,19

1.327,19

309,67

642,09

OBSERVACIONES

No acompaña TC2-TA2

Autorización TGSS 00005683 De fecha 12/05/1998

Por vacaciones anuales, retribuidas y disfrutadas antes de la fecha de cese empresa.

TOTALES

180

10.595,14

10.595,14

CUARTO.- La parte actora interesa en el presente procedimiento que la base reguladora de la prestación por desempleo sea elevada a la cuantía de 80.01 ?, toda vez que las base de cotización correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo de 2005 es de 2.552.70 ? cada una y la de los 25 días de abril de 2005 de 2127.25 ?.- QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 20-06-04 ante el INEM fue desestimada por resolución de fecha 30-5-2006.- En fecha 10-7-2006 fue presentada la demanda origen de las presentes actuaciones."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se introduce el único motivo de suplicación que fundamenta el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de una mayor base reguladora de la prestación de desempleo del demandante.

En dicho motivo que no ha sido impugnado de contrario, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 220, con relación al 211 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta, si bien no se cita ninguna sentencia al efecto. Razona la defensa del demandante que la base reguladora diaria de su prestación de desempleo debió de fijarse en el importe de 80,01 euros y no en el de 58,37 euros que le reconoce el INEM ya que debe computarse como base de cotización de los meses de enero, febrero y marzo de 2005 la de 2.552,70 euros mensuales y como base de cotización de veinticinco días de abril de 2005 la de 2.127,26 euros, habida cuenta que el auto de fecha 23-5-06 del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de los de Valencia , dictado en la pieza de expediente de regulación de empleo, autoriza la extinción colectiva de los contratos de trabajo de las personas reseñadas en la indicada resolución, entre las que se encuentra el demandante, y se reconoce a éste un sueldo mensual de 2.552,70 euros.

El motivo no puede prosperar por cuanto que inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, del mismo interesa destacar que las bases de cotización del demandante en los 180 días anteriores a su situación legal de desempleo asciende a 10.595,14 euros, según el certificado de empresa de fecha 7-4-2006, por lo que el promedio diario de la base de cotización del actor en el indicado período de tiempo se ha de fijar en la cantidad de 58,37 euros que es el importe de la base reguladora de la prestación de desempleo que le reconoce la Entidad Gestora, no habiéndose acreditado que dichas bases de cotización no se correspondan con el salario percibido realmente por el actor ni que al mismo le correspondiera percibir un salario superior y sin que a ello obste que en el auto de extinción colectivo de los contratos de trabajo del Juzgado de lo Mercantil se reconozca al actor un sueldo mensual de 2.552.70 euros ya que de ello no se puede concluir sin más, como pretende la parte actora, que el salario del actor en el período controvertido (enero, febrero, marzo y veinticinco días de abril de 2005) fuera el de 2552,70 euros mensuales y que por tanto la empresa codemandada ha incurrido en infracotización, máxime si, como destaca la Magistrada de instancia, las bases de cotización eran variables, según resulta del certificado de empresa, sin que el demandante haya impugnado las bases de cotización de los meses anteriores a enero de 2005, lo que lleva a concluir que el salario del demandante también variaba según los meses, por lo que no constando que el salario percibido o debido percibir por el actor en el período controvertido fuera superior al que se recoge en las bases de cotización del certificado empresarial y habiéndose cuantificado la base reguladora de la prestación de desempleo del demandante conforme a dichas bases de cotización, no cabe apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Diecisiete de los de Valencia y su provincia, de fecha 16-10-, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de Empleo, Transportes Vallitor, S.A. y los administradores concursales de Transportes Vallitor, S.L.: D. Luis Pablo , D. Andrés y Caja de Ahorros del Mediterráneo; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.