Sentencia Social Nº 386/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1437/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00386/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103279

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001437 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001454 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s: Obdulio

Abogado/a:JOSE LUIS NAVARRO SOLERA

Procurador/a:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS - TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido

________________________________________________

En Albacete, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 386 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1437/13 ,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de Obdulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 17- 9-2013, en los autos número 1454/12, siendo recurrido INSS y TGSS y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Luisa Mª Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Obdulio , asistido por el Letrado D. José Luis Navarro Solera, contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos por la Letrada Dª Araceli de la Fuente Soliva, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las instituciones codemandadas de todas las pretensiones formuladas de contrario, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO:Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Obdulio , nacido el día NUM000 -66, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 /, tiene reconocida, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuenca de fecha 8-7-99 la prestación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, para el ejercicio de la que entonces era su profesión habitual de carpintero, prestación consistente en el 55% de la base reguladora de 547,99 euros, más las revalorizaciones desde el año 1.999, ascendiendo dicha prestación a la cantidad total de 424,55 euros. En dicha resolución se recogía un cuadro clínico del demandante consistente en rinitis y asma bronquial intrínseco, sinusitis maxilar dcha. crónica, intolerancia a los aines, broncoespasmo inducido por ejercicio físico, lumbalgias, del que se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en crisis de disnea a inhalación de polvo, humos, olores fuertes, etc, bronco espasmo inducido por el ejercicio, intolerancia a aines, lumbalgias, etc.

SEGUNDO.- Por resolución de 6-4-04 de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se reconoce al demandante un grado de discapacidad del 46 %, en base a un informe del Equipo Técnico de Valoración (EVO) nº 1 de Cuenca, en el que se apreciaban las siguientes deficiencias: Asma inmunológica, lo que le supone un grado de discapacidad del 24 %, trastorno del disco intervertebral, degenerativa, lo que le supone un grado de discapacidad del 5 %, próstata idiopática, lo que le supone un grado de discapacidad del 5 %, trastorno distímico, lo que le supone un grado de discapacidad del 15 %. Por posterior resolución de fecha 3-8-11, estimatoria de una reclamación administrativa previa interpuesta por el demandante contra la resolución inicial de fecha 28-3-11, que le reconocía un grado total de discapacidad del 47 %, se le reconoce un grado de discapacidad global del 52%, 3,5 % de factores sociales y el resto de limitaciones de la actividad, con un baremo de movilidad de 9 puntos, en base a un nuevo informe del EVO, de igual fecha 3-8-11, en el que se aprecian las mismas deficiencias anteriormente mencionadas y otras nuevas, a saber, una artropatía idiopática, a la que se le atribuye un grado de discapacidad del 10 %, acufenos, a la que se atribuye un grado de discapacidad del 5%, valoradas las restantes de igual forma, excepto el trastorno del disco intervertebral que se eleva del 5 al 7 % y el trastorno de afectividad que pasa de ser un trastorno distímico a un trastorno somatoforme psicógeno, reduciéndose su valoración del 15 al 10%.

TERCERO.- Con fecha 17-7-12 el demandante solicita revisión de la incapacidad permanente total que tiene reconocida, consignando como profesión habitual la de 'fotografía y vídeo', igualmente en régimen de autónomo, la cual obtiene respuesta en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Cuenca de fecha 28-8-12 en la que 'se considera que continua afecto en el mismo grado de tenía reconocido de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión inicial de carpintero, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero igualmente se considera que las lesiones actuales también le incapacitan para la última actividad que realizaba de fotógrafo...', concediéndole la facultad de optar por una u otra prestación, pues las mismas son incompatibles entre sí, especificando que la segunda incapacidad permanente total para su profesión de fotógrafo genera una prestación del 55% de la base reguladora actual de 729,83 euros, siendo su importe mensual de 401,40 euros al mes, por lo tanto inferior a la prestación que viene percibiendo por importe actual de 424,55 euros.

Dicha resolución se dicta en base al informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 22-8-12 en el que se recoge un diagnóstico de espondiloartrosis, trocanteritis bilateral crónica, gonartrosis bilateral, condropatía rotuliana grado IV rodilla izquierdo, síndrome subacromial y rotura SE hombro derecho con intervención quirúrgica el 16-11-11, en tratamiento en Unidad del dolor desde hace un año y trastorno ansioso depresivo, de evolución crónica, del que se derivan las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: lasegue (-), SI (+), Lorenz (-), marcha p-t conservada, limitación RI cadera izq, crujidos con F-E rodillas con lim. ùltimos grados flexión, lim. RI hombro dcho, discreta pérdida fuerza MSD, temblor intencional manos, disnea moderados esfuerzos, ánimo depresivo, en atención a las cuales se consideran contraindicados trabajos que requieran esfuerzos físicos intensos, carga de pesos y bipedstación y/o deambulación prolongada, especialmente por terreno irregular. Dicho informe médico es seguido del dictamen propuesta del EVI de igual fecha, cuya propuesta es recogida por la resolución mencionada en el párrafo anterior.

CUARTO.- Contra dicha resolución de fecha 22-8-12 el demandante interpone con fecha 26-9-12 reclamación administrativa previa, alegando agravamiento de su cuadro clínico merecedor del reconocimiento de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de actividad profesional, la cual es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS del Cuenca de fecha 3-10-12, que confirma la resolución objeto de reclamación en todos sus términos, por entender que toda la patología alegada por el reclamante había sido valorada y recogida por el EVI en sus informes, no habiendo aportado el mismo ningún informe médico u otro medio de prueba adicional.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada sería la misma que para la invalidez permanente total que tiene reconocida, 729,83 euros.

TERCERO:Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 17-9-12 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de invalidez permanente absoluta por agravación. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se intenta la revisión fáctica, solicitando la modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia, con objeto de introducir una extensa y prolija relación de antecedentes médicos, designando a tal efecto una pluralidad de informes médicos, incluido el pericial vertido en el acto del juicio.

La pretensión así formulada debe ser decididamente rechazada, en cuanto no tiene por objeto poner de manifiesto la existencia de un auténtico error de apreciación en el sentido perfilado por la jurisprudencia, esto es, que tratándose de un error material se constate de manera directa sin necesidad de realizar consideraciones complejas, hipótesis o conjeturas.

Por el contrario, lo que se propone es una valoración conjunta de una pluralidad de elementos ya considerados en la instancia, con objeto de sustituir la conclusión objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia por la más particular e interesada de la parte, operación de mera sustitución que no tiene cabida en el seno de un recurso extraordinario como el de suplicación que ahora se resuelve.

TERCERO: En el último motivo del recurso se solicita la revisión jurídica, invocando a tal efecto la infracción del art. 137.4 de la LGSS , por entender que debió reconocerse al peticionario una invalidez permanente absoluta, en lugar de afirmarse que no se había producido agravación de las dolencias que ya habían determinado el reconocimiento de la previa invalidez permanente total para la profesión de carpintero autónomo, sin perjuicio de que en este nuevo expediente se reconociese otra invalidez permanente total, en este caso para la actual profesión como fotógrafo autónomo.

La valoración del caso debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Pero es que además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Para terminar la enunciación de criterios relevantes y tratándose de un caso de revisión, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, sí como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en los fundamentos de derecho, el interesado tenía ya reconocida una primera invalidez permanente total para el desarrollo de la profesión como carpintero autónomo, que le fue reconocida por la concurrencia de las siguientes dolencias: rinitis y asma bronquial intrínseco, sinusitis maxilar derecha crónica, intolerancia a los aines, bronco espasmo inducido por ejercicio físico y lumbalgias, de las que se derivaban limitaciones consistentes en crisis de disnea a inhalación de polvo, humos, olores fueres etc.

En el momento actual el beneficiario presenta las siguientes dolencias: espondiloartrosis, trocanteritis bilateral crónica, gonartrosis bilateral, condropatía rotuliana grado IV rodilla izquierda, síndrome subacromial y rotura SE hombro derecho con intervención quirúrgica el 16-11-11, en tratamiento en unidad del dolor desde hace un año, y trastorno ansioso depresivo de evolución crónica, resultando de todo ello marcha conservada, limitación RI cadera izquierda, crujidos con F-E rodillas con limitación últimos grados de flexión, limitación RI hombro derecho, discreta pérdida de fuerza MSD, temblor intencional manos, disnea a moderados esfuerzo y ánimo depresivo.

Sin lugar a dudas han aparecido nuevas dolencias, pero no podemos concluir que las mismas agoten la capacidad residual del interesado. En efecto, sobre las contraindicaciones anteriores, relativas a esfuerzos físicos y contacto con ambientes pulvígenos o contaminados, se añaden ahora las relativas a grandes sobrecargas del raquis, manipular pesos, y deambulación y bipedestación prolongadas, que son típicamente constitutivas de la categoría actual como fotógrafo autónomo, profesión que requiere portar el material fotográfico, y realizar los reportajes allí donde se le requiera. Mientras que con relación a la dolencias psiquiátrica no existe constancia de que su entidad sea suficiente para interferir la vida social y laboral del interesado.

En consecuencia, siendo cierto que se ha ampliado el cuadro de limitaciones funcionales, siguen preservadas las capacidades para el desarrollo de trabajos más sedentes que no impliquen tales contraindicaciones, y en consecuencia, la confirmación del criterio administrativo se muestra plenamente ajustado a derecho, en cuanto se deniega la invalidez permanente absoluta, pero se reconoce una nueva invalidez permanente total con posibilidad de opción del interesado.

Y al entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso presentado, y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Obdulio contra la sentencia dictada el 17-9-12 por el juzgado de lo social de Cuenca , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1437 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticinco de marzo de dos mil catorce. Doy fe.