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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 386/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 363/2020 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: RENTERO JOVER, JESÚS
Nº de sentencia: 386/2021
Núm. Cendoj: 02003340022021100183
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:583
Núm. Roj: STSJ CLM 583:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00386/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a ocho de marzo del dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Francisco, contra la empresa AMBUIBERICA S.L., en reclamación de cantidad, condeno a la demandada a que abone al trabajador la cantidad de 985,02 euros, en concepto de vacaciones devengadas hasta 30 septiembre de 2017, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art.29.3 del E.T., absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones ejercitadas en su contra.»
«
Durante la prestación del servicio a dispositivo de localización, el actor está disponible y localizable mediante teléfono móvil, en la localidad de Almagro, no existe base fija, cubre el servicio de urgencias del 112, conforme a los cuadrantes que se aportan.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
'El estado habitual de los recursos del transporte urgente, es de alerta permanente, con todo el material revisado y operativo y el personal debidamente uniformado, aseado y listo para ser activado. Se debe garantizar la movilización de dichos recursos en menos de 5 minutos. Para ello, en aquellas localidades que figuran en el anexo V, el vehículo y el personal estarán físicamente en un único lugar predeterminado.'
Se remite como apoyo de dicha propuesta, a lo que identifica como el documento nº 7 de lo que señala como la prueba documental del propio recurrente, pliego de condiciones técnicas, folio 4 del mismo, prescripción 4.1.7, apartado 3, 'Gestión del transporte, punto 11', y, literalmente, 'página 22 de l05 del citado pliego'.
Tal y como se ha mantenido por esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13, de 25-6-14, de 12-12-17, de 27-7-20 o de 3-3-21, entre otras muchas, como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), y como doctrina acorde con la elaboración jurisprudencial, deben de tenerse en cuenta y cumplimentarse para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, por quien así lo pretenda, lo siguiente:
1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución.
2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos probados a revisar, indicando expresamente a cual o a cuales de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14), con propuesta literal del texto en tal caso, o si es la supresión, en todo o en parte, de alguno de ellos. Sin que en absoluto sea posible pretender, acogiéndose a este precepto, la modificación de la redacción del contenido de un Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, pues no es eso lo que permite la revisión fáctica, que solo es de hechos probados ( Sentencia de esta Sala de 26-6-19, entre otra).
3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, actualmente digitales, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS). No siendo viable las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya han sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.
4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo que sea totalmente indubitado tal 'razonamiento de conexión suficiente'. Sin que sea por tanto admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, de conexión entre medio de prueba y modificación propuesta, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto una pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, siendo necesaria su ubicación en las actuaciones, sean en soporte papel o digital; ni tampoco es suficiente la simple alegación de inexistencia, en su opinión, de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros que también obren incorporados a las actuaciones.
6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo concreto y literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19-12-13), o que contenido concreto se quiere eliminar.
8) Es también necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esta sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92, 28-5-13 o de 3-7-13, entre otras).
9) Por último, no se puede introducir como si fuera un contenido fáctico, una conclusión jurídica, pues eso es impropio de un relato de hechos probados, excediendo de lo que es su finalidad, y que además, predeterminaría el fallo.
Pues bien, pasando de lo general a lo particular, cumple la representación del recurrente con señalar que concreto hecho probado se quiere modificar, y por qué texto alternativo, pero sin embargo, no cumple del modo que es adecuado y exigible, con señalar y ubicar adecuadamente, en las actuaciones digitales, el soporte probatorio a que se remite, como es obligación de la parte que deriva de lo establecido en el artículo 196,3 LRJS, es decir, indicando en cual de los 94 pdf del expediente digital entiende que figura el apoyo a que se refiere (tampoco de modo muy claro). No obstante lo cual, y añadido a ello, y dándole respuesta, resulta que, como se señala en la impugnación del recurso, el pliego de condiciones a que se remite, fechado en 2016, se refiere a un concurso público en que no participó la empleadora demandada, siendo el que regulaba la contrata de la misma uno del año 2012; añadido a ello, carecería de incidencia, en cuanto que el recurrente no está adscrito a un transporte vital avanzado urgente, sino a una ambulancia convencional que solo requiere conductor (hecho probado primero), por lo que, en todo caso, no se estaría en el supuesto fáctico pretendido. Debiéndose así desestimar por todo ello el presente motivo del recurso, quedando por lo tanto inalterado el componente narrativo descrito en instancia.
El indicado precepto de la norma comunitaria que se menciona por el recurrente, establece en su integridad lo siguiente:
'Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;
2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;
3) período nocturno: todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas;
4) trabajador nocturno:
a) por una parte, todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente, y
b) por otra parte, todo trabajador que pueda realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual, definida a elección del Estado miembro de que se trate:
i) por la legislación nacional, previa consulta a los interlocutores sociales, o
ii) por convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional;
5) trabajo por turnos: toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas;
6) trabajador por turnos: todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos;
7) trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior;
8) trabajo off-shore: el trabajo realizado principalmente en instalaciones situadas en el mar o a partir de ellas (incluidas las plataformas de perforación), relacionado directa o indirectamente con la exploración, extracción o explotación de recursos minerales, incluidos los hidrocarburos, y la inmersión relacionada con tales actividades, tanto si éstas se realizan desde una instalación situada en el mar como desde un buque;
9) descanso adecuado: períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que perjudiquen su salud, a corto o a largo plazo'.
De otra parte, de la STJUE de 21-2-2018, recaída en el recurso C-518/2015, que está referida a guardia domiciliaria de bomberos, que se menciona por el recurrente, son destacables de dicha Sentencia comunitaria, a los efectos de este litigio, los parágrafos que a continuación se transcriben:
'57. En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, EU:C:2000:528, apartado 48).
5 8. En efecto, excluir del concepto de «tiempo de trabajo» el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, EU:C:2000:528, apartado 49).
59.Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437, apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10, no publicado, EU:C:2011:122, apartado 53 y jurisprudencia citada).
60. Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada)'.
Pues bien, como se puede observar, atendiendo a las circunstancias fácticas concretas del presente caso que son resaltables, es de tener en cuenta, para dar una respuesta adecuada al motivo, que:
a) El recurrente no tiene obligación de estar localizado en un determinado lugar, al no existir base fija para ello, ni tan siquiera en su propio domicilio, siendo localizable mediante teléfono móvil (hecho probado tercero).
b) No consta tampoco el tiempo -sin duda de la mayor brevedad- en que debe de responder a la llamada empresarial.
c) Percibe, en todo caso, un complemento retributivo por el concepto de Plus de localización, de 540 euro/mes, por 15 días al mes (hecho probado primero).
d) Está adscrito voluntariamente a tal dispositivo de localización (hecho probado cuarto).
Debiendo también, además, de tener en cuenta que la norma comunitaria, como recuerda la mencionada STJUE, no tiene competencia para entrar a resolver cuestiones relacionadas con la retribución de dicho tiempo de localización.
Por lo tanto, siendo sin duda un tema controvertido y que continúa siendo muy litigioso, y siempre objeto de análisis de las situaciones particulares, es de interés mencionar la doctrina unificada de la STS de 18-6-2020, Recurso 242/2018, que analiza y perfila la aplicación, al caso que resuelve, análogo al que se plantea en el presente litigio, de lo establecido en la mencionada STJUE de 21-2-2018, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es 'una guardia según el sistema de guardia localizada', que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede 'administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales', en cuyo caso 'sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios' (ap. 60).
La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador 'no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia', sino que además 'debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario', incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que 'la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Bernabe de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).
Esto último es lo que determina que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que 'durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle' (ap. 64).
Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia, al afirmar que 'el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos' (ap. 65).
Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse.
Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.
Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia'.
Fallo
Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del trabajador D. Jose Francisco contra la Sentencia de fecha 25-4-2019, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real, recaída en los autos 188/2018, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda sobre Cantidad interpuesta por el recurrente contra la empleadora 'AMBUIBERICA S.L.', procede acordar la confirmación de la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.