Sentencia Social Nº 3860/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0005345

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000844 /2016-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001046 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jose Miguel

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES :

RECURRIDO/SEL CORTE INGLES

ABOGADO/A:MARIA JOSE VARELA MIRAS

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 844/2016, formalizado por el abogado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia número 381/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 - REFUERZO- de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1046/2014, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a EL CORTE INGLES, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Miguel presentó demanda contra EL CORTE INGLES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2015, de fecha veintiuno de Julio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la demandada con una antigüedad del 13-6-1995, con categoría de 'profesionales' y correspondiéndole un salario mensual de 1.798,42 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.//2°.- El demandante fue despedido con fecha de efectos de 28-8-14, con entrega de carta de despido mediante burofax en su domicilio, c/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM000 NUM001 , 15011 A Coruña, en el que convivía con sus padres, que fue recogida por estos. Se trató de un despido disciplinario por falta muy grave tipificada en el artículo 54.2.a 'faltas repetidas e injustificadas de asistencia e impuntualidad al trabajo'- Se da por reproducida en su integridad la carta de despido.//3°.- a).- El demandante fue requerido por la policía en la mañana del día 6-8-14 en el centro de trabajo, sito en la c/ Ramón y Cajal 57-59 de A Coruña, para que les acompañara al cuartel de Lonzas, por lo que se ausentó de su puesto de trabajo después de comunicárselo a su superior e indicando que por la tarde le explicaría lo que pasaba porque él no lo sabía en ese momento -testificales-. b). - Ese día fue ingresado en el Centro Penitenciario de Teixeiro para cumplir una pena privativa de prisión a la que había sido condenado. El demandante ya no volvió a su puesto de trabajo ni volvió a ponerse en contacto con la empresa en lo sucesivo, ni siquiera desde el centro penitenciario en el que ingresó. c).- El 11-8-14 los padres del trabajador comunican a la empresa que su hijo se encuentra en prisión sin precisar si era prisión provisional o definitiva. Fueron requeridos por la empresa para que aportaran documentación al respecto. d). - Ante la ausencia de información del trabajador, así como de sus padres al respecto, y dado que no se habían justificado las ausencias al puesto de trabajo del demandante desde el 68-14, la empresa requiere por escrito mediante burofax remitido al domicilio del actor para que aclare en el plazo de 48 h el motivo de las ausencias al puesto de trabajo. e). - Dicho burofax se recepciona por el padre del actor, y el 20-8-14 los padres del demandante presentan en la empresa documentación entre la que se encuentra certificación del Juzgado Penal en ejecutoria 301/2012 de 19 de agosto en el que se certifica que 'ID. Jose Miguel ingresó en prisión el 6-8-14 en el centro penitenciario de Teixeiro para cumplir las penas de prisión de 1 año y 10 meses que se impusieron en la sentencia que se ejecuta en este procedimiento'. f). - A la vista de dicha documentación, la empresa da audiencia a la delegada sindical de FASGA al que está afiliado el trabajador respecto de los hechos que pudieran dar lugar a su despido por ausencia injustificada a su puesto de trabajo. g). - Se da por reproducido en su integridad el exhorto cumplimentado por el Juzgado de lo Penal n° 1 de A Coruña y que obra en actuaciones. h). - La sentencia en la que se condenaba al actor a la pena de prisión de fecha de 24-5-11 , y cuyo cumplimiento motivó su ingreso en prisión el 6-8-14, es firme. La solicitud de suspensión de ejecución de dicha pena efectuada por el actor fue denegada por auto de fecha de 4-10-12. i).- El demandante fue requerido el 31-10-13 para que ingresara voluntariamente en prisión, sin que hubiera cumplido voluntariamente con dicho requerimiento. j) Mediante auto de fecha de 9-6-14 se decretó la búsqueda, detención e ingreso en prisión de D. Jose Miguel . k). - El actor interpuso recurso de reforma contra dicho auto en escrito de fecha de 17-6-14. En el contenido de dicho recurso se peticiona la suspensión de entrada en prisión hasta principios de septiembre por tener que arreglar cuestiones laborales (...)'. El actor en ningún momento comunicó a la empresa circunstancia alguna en relación con la sentencia dictada el 24-5-11 , su condena a pena de prisión, ni el requerimiento para su ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena. La empresa desconocía absolutamente esos hechos. El trabajador ni siquiera comunicó nada al respecto de dicha cuestión a sus padres -declaración de su madre en el acto de juicio-1).- Dicho recurso de reforma interpuesto contra el acto fue desestimado en virtud de un nuevo auto de fecha de 30-7-14 ratificando el anterior de fecha de 9-6-14, 11). - A pesar de ello, el actor no se presentó voluntariamente para su ingreso en prisión y fue detenido por la policía en su lugar de trabajo el día 6-8-14 con el fin de proceder a su ingreso en prisión forzosamente.//4º.- Se celebró acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Jose Miguel frente a la empresa El Corte Inglés, S.A. y, en consecuencia, declaro procedentes su despido con fecha de efectos de 28-8-2014.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/03/2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Jose Miguel frente a la empresa El corte inglés SA y declaro procedente el despido con efectos de 28-8-2014.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora D Jose Miguel , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'La parte demandante prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 13-6-1995 con categoría de 'profesionales' correspondiéndole un salario mensual de 1.955,85 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.'

Y subsidiariamente solicita que se fije como salario mensual el de 1.830,11 euros. Modificación que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 130 a 145 y 137 a 145 de los autos.

Y respecto de la modificación del salario mensual que figura en sentencia de 1.798,42 euros incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias, y se sustituya por el salario de 1.955,85 o subsidiariamente por el de 1.830,11 euros, la misma estima la sala que no puede prosperar, en los términos propuestos, pero si puede aceptarse el cálculo que aporta acompañando al mismo y recogiendo en el HDP 1 los salarios percibidos(total computable) durante el último año anterior al despido del agosto de 2013 a julio de 2013, y que asciende a 1633,36 euros(agosto de 2013), 1633,72 (septiembre 2013), 1547,54 (octubre 2013), 1670,13 (noviembre 2013) 1757,45 (diciembre 2013), 1876,54 (enero de 2014), 1763,24 (febrero 2014), 1813,02(marzo de 2014), 1744,18 (abril de 2014), 1816,77 (mayo de 2014), 2385,32 (junio de 2014) y 2.290,01 (julio de 2014. Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, pero si pueden constar las bases para su cálculo en el supuesto de autos, las percepciones totales en el último año anterior al despido, Por lo tanto no procede la modificación en la forma solicitada, pero si recoger en el HDP 1 los salarios percibidos en el último año y luego al examinar la denuncia jurídica correlativa efectuada en el recurso se determinara el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en primer lugar denuncia infracción del artículo 26.1 del ET , en cuanto a la determinación del salario mensual del actor; alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia estima que el salario del trabajador asciende a 1798,42 euros, teniendo en cuenta las retribuciones de los doce meses anteriores a la fecha del despido. lo cierto es que del examen de las nóminas se entiende que habrán de computarse las retribuciones percibidas durante el año 2014 y nos encontraríamos que el salario medio de dicho periodo asciende a la cantidad de 1995,58 euros incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias; y en todo caso y si como propugna la sentencia se tuvieran que computar la media de las retribuciones salariales percibidas por el actor durante los doce meses anteriores a la fecha del despido el salario medio mensual resultaría de 1830,11 euros incluido el prorrateo de pagas extras.

La determinación del salario regulador del despido no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha establecido que 'el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni debe entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 [RJ 19909760], que cita la de 0 de diciembre de 1986 [RJ 19867315], y la de 3 de enero de 1991 [RJ 199147]). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 (RJ 19895909) señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 (RJ 1990807) precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no solo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Por su parte la Sala, en reiteradas sentencias declara que debe estarse como salario regulador del despido al percibido en el momento del despido y que es el último percibido.

Pues bien, conforme al art. 56.1 E.T ., el salario a tomar en cuenta es el que corresponde al trabajador en la fecha del despido, habiendo puntualizado la jurisprudencia ( STS de 17 de julio de 1990 , RJ 19906413; 30 de mayo de 2003, rec. 2754/2002, RJ 2005, 5689 ; 27 de noviembre de 2004, rec. 49112003, RJ 20046986 ; 11 de mayo de, rec. 5737/2003, RJ 2005, 6131 ; 26 de enero de 2006, RJ 20062227 y 25 de septiembre de 2008 , RJ 20086599) que tal salario, el regulador de la indemnización, no ha de ser tanto el realmente percibido por el trabajador cuanto el que realmente tuviera derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido cauce adecuado al efecto por tratarse de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

En los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido , se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado, como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido.

Efectivamente el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias porque así lo interpreta el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre otras la de 11.5.05 , pero sin embargo, salvo circunstancias especiales como son la de tener en cuenta determinadas percepciones que tiene carácter o naturaleza salarial pero con periodicidad superior a la mensual, en este mismo sentido la S.T.S. de 24.10.06 '...por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior'. En este sentido, cabe mencionar, por todas, la S.T.S. de 25 de septiembre de 2.008 en la que, pese a apreciarse la falta de contradicción en relación con la sentencia de contraste, se recuerda, sin embargo. Sobre la base de que 'en los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido, se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado; como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido' ( sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2004 [rec. núm. 4629/2004 ]), entendemos que el criterio más oportuno y apropiado para determinar el salario regulador al efecto de calcular la indemnización es el del período anual anterior al cese.

Como ha indicado esta Sala en su sentencia de 23 de junio 2011 'Es doctrina consolidada la que viene declarando que el salario a efectos del despido es el percibido con anterioridad a la fecha de éste. Este principio general se matiza cuando el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, para evitar que pueda incrementarse o disminuirse de manera circunstancial'.

Ahora bien en el presente caso, el actor-recurrente pretende tomar el salario de los últimos 6 meses y subsidiariamente el del último año, que es el tomado por el juez a quo en la sentencia de instancia, si bien estima que en este último caso existe un error, pues el promedio del último año alcanza la cantidad de 1830,11 euros y no la de 1798,42 euros fijada en sentencia; Pues buen respecto de ello decir que la sala, al tratarse de salario irregular estima adecuado computar la media de las retribuciones salariales percibidas por el actor durante los doce meses anteriores a la fecha del despido, y partiendo de los salarios percibidos en los últimos doce meses de agosto de 2013 a julio de 2014 ambos inclusive , tal y como figura en el HDP 1 a cuya revisión se ha accedido con las puntualizaciones indicada, resultan unas percepciones totales anuales de 21.931, 38 euros que divididos por los 365 días resulta un salario diario de 60,08 euros que multiplicado por 30 días resulta un salario mensual de 1.802,4 euros, superior al recogido por el juez en la sentencia de instancia, pero en todo caso inferior al solicitado tanto con carácter principal como de modo subsidiario, por lo que habrá de estarse al salario fijado por la sala.

La recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55.1 y 4 del ET , en relación con el articulo 54.2 a) del mismo texto legal así como el articulo 54.1 y 56.3 ambos del convenio colectivo estatal de grandes almacenes ; todo ello con vulneración del artículo 24 de la Constitución española al causar indefensión al trabajador.; alegando en esencia que la empresa ha vulnerado el art 55.1 del ET pues en la carta de despido no ha especificado adecuadamente los supuestos días de ausencia del trabajador a su puesto de trabajo limitándose a señalar que no se presentaba al mismo desde el pasado día 7 de agosto de 2014 y siendo el actor vendedor en grandes almacenes sometido a turnos de trabajo distintos , por lo que es exigible que la empresa en su carta de despido debe estar obligada a consignar todos y cada uno de los días en los que supuestamente el actor no acudió a su puesto de trabajo ,pues al actor no se le está informando de cuales concreto días utiliza la empresa para justificar tal sanción y no hay que olvidar que se le está aplicando la máxima sanción que prevé el artículo 56.3 del convenio colectivo estatal de grandes almacenes..., de tal modo que la parte actora pudiera ejercitar su oportuna defensa, siendo imposible determinar las conductas infringidas con los datos que nos ofrece la carta de despido; pues si se está invocando como causa de despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, es evidente que la empresa está obligada a especificar cuantos y cuáles son los días concretos en los que el trabajador ha inasistido al trabajo y no habiéndolo hecho asi procede declara la improcedencia del despido.

Respecto de ello decir que; Que, en interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - Sentencias de 17 diciembre 1985 (RJ 19856133 ), 11 marzo 1986 (RJ 19861298 ), 20 octubre 1987 (RJ 19877088 ) y 19 enero ( RJ 198814 ) y 8 febrero 1988 (RJ 1988593), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador', doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 (RJ 19907705 ), 13-diciembre-1990 (RJ 19909780 ), 9-diciembre-1998 ( RJ 199810498) (recurso 590/1997 ) y la más reciente de fecha 21-mayo-2008 (RJ 20084336) (recurso 528/2007 ), entre otras

Pues bien en el supuesto de autos, de la propia lectura de la carta de despido se desprende que la misma proporciona al actor un conocimiento claro suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y el alcance de aquellos, y que puede impugnar la decisión de la empresa y preparar los medios de prueba que estime oportunos ; y así de hecho en la propia carta de despido se le comunica la extinción de su contrato de trabajo habida cuenta de que estando prevista su asistencia al puesto de trabajo no se presentaba en el mismo desde el pasado 7 de agosto de 2014, y pasados 8 días sin que justificara sus ausencias, el 19 de agosto se le envió burofax a su domicilio en el que se le requería que aclarara sus ausencias; y tras la recepción de este por familiares suyos directos entregaron estos el día 20 de agosto de 2014 en la jefatura de personal un certificado del juzgado de lo penal nº 1 de la Coruña en la que indicaba que desde el pasado 6 de agosto de 2014 se encuentra en el centro penitenciario de Teixeiro por estar cumpliendo penas de prisión de 1 año, 6 meses y 4 meses de acuerdo a la ejecución de sentencia impuesta. Y el examen de la documentación aportada confirma que nos encontramos ante una sentencia condenatoria que deviene en injustificadas sus ausencias al puesto de trabajo desde el pasado 7 de agosto hasta la fecha de envío del burofax, 15 días de ausencia al puesto de trabajo y por tanto un incumplimiento de su contrato recogido en el art 54.2 del ET faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo ; causa de despido disciplinario y en la misma línea se muestra el convenio colectivo estatal de grandes almacenes al calificar como falta grave la 'ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes' y el art 56.3 prevé como causa de extinción del contrato la falta muy grave .con lo cual la sala estima que el contenido de la carta es suficientemente explícito de los motivos por los que se le despide y le proporciona al mismo un conocimiento claro al respecto a fin de que pueda impugnar la decisión de la empresa y articular su defensa, por lo que la citada infracción estima la sala que no puede prosperar.

Y en último lugar denuncia la recurrente infracción del artículo 54.2 del ET y 54 del convenio colectivo, pues estima que la calificación de los hechos que se efectúa en la carta de despido no es encuadrable en los citados preceptos, pues la empresa tenía conocimiento de la causa que había motivado la ausencia al trabajo del actor, pues el actor fue detenido en el centro de trabajo y además se mantuvieron constantes conversaciones entre los padres del actor y mandos superiores; por lo que estima que en ningún momento existió voluntad del actor de incurrir en un abandono o ausencia de su puesto de trabajo, sino que su voluntad era buscar una solución a una situación novedosa para él; y en todo caso debe aplicarse la teoría gradualista y apreciar la proporcionalidad de la sanción dado que no existieron faltas de asistencia injustificadas, sino ausencias al trabajo por una causa impeditiva e involuntaria y perfectamente conocida por el empleador: Pues para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el motivo ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: El demandante Jose Miguel prestaba servicios para el corte inglés desde 13-6-1995 con categoría 'profesionales' y salario mensual de 1798,42 euros con prorrateo de pagas extras.

Fue despedido con efectos de 28-8-2014 con entrega de carta mediante burofax en el domicilio en DIRECCION000 en el que convivía con sus padres, despido disciplinario 'faltas repetidas de asistencia y puntualidad al trabajo'.

El demandante fue requerido por la policía en la mañana del día 6-8-2014 en el centro de trabajo sito en la c/ Ramón y Cajal de la Coruña, para que les acompañara al cuartel, por lo que se ausento de su puesto de trabajo después de comunicárselo a su superior indicando que por la tarde les explicaría lo que pasaba porque él no lo sabía en ese momento.

Eses día fue ingresado en el centro penitenciario de Teixeiro para cumplir una pena privativa de libertad de prisión a la que había sido condenado.

El demandante ya no volvió a su puesto de trabajo ni a ponerse en contacto con la empresa en lo sucesivo, ni siquiera desde el centro penitenciario en el que ingreso.

El día 11-8-14 los padres del trabajador comunican a la empresa que su hijo se encuentra en prisión, sin precisar si era prisión provisional o definitiva. Fueron requeridos por la empresa para que aportara documentación al respecto.

Ante la ausencia de información del trabajador así como de sus padres al respecto y dado que no se habían justificado las ausencias al puesto de trabajo del demandante desde el 6-8-14 la empresa requiere por escrito mediante burofax remitido al domicilio del actor para que aclare en el plazo de 48 horas el motivo de las ausencias al puesto de trabajo.

Dicho burofax se recepcionó por el padre del actor y el 20-8-2014 los padres del actor presentan en la empresa documentación entre la que se encuentra certificación del juzgado penal en ejecutoria 301/12 de 19 de agosto por la que se certifica ' que D Jose Miguel ingreso en prisión el 6-8-14 en el centro penitenciario de Teixeiro para cumplir las penas de prisión de 1 año y 10 meses que se impusieron en la sentencia que se ejecuta en el presente procedimiento'.

A la visa de la citada documentación la empresa da audiencia a la delegada sindical de FASGA al que está afiliado el trabajador respecto de los hechos que pudieron dar lugar a su despido por ausencia injustificada a su puesto de trabajo.

Las sentencias en la que se condenaba a actor a la pena de prisión de fecha 24-5-11 y cuyo cumplimiento motivo el ingreso en prisión el 6-8-14 es firme. La solicitud de suspensión de ejecución de dicha pena efectuada por el actor fue denegada por auto de fecha 4-10-12.

El demandante fue requerido el 31-10-13 para que ingresara voluntariamente en prisión, sin que hubiera cumplido voluntariamente dicho requerimiento.

Mediante auto de 9-6-14 se decretó la búsqueda detención e ingreso en prisión de D Jose Miguel .

El actor interpuesto recurso de reforma contra dicho auto en escrito de fecha 17-6-14 , en el contenido de dicho recurso se peticiona la suspensión de entrada en prisión hasta principios de septiembre por tener que arreglar cuestiones laborales ; el actor en ningún momento comunico a la empresa circunstancia alguna en relación con la sentencia dictada el 24-5-11 , su condena a pena de prisión ni el requerimiento para su ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena .la empresa desconocía absolutamente estos hechos . El trabajador ni siquiera comunico nada respecto de dicha cuestión a sus padres.

Dicho recurso de reforma interpuesto contra el auto fue desestimado en virtud de nuevo auto de 30-7-14 ratificando el anterior de 9-6-14.

A pesar de ello el actor no se presentó voluntariamente para su ingreso y fue detenido por la policía en su lugar de trabajo el día 6-9-14 con el fin de proceder a su ingreso en prisión forzosamente.

Partiendo del inalterado relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el abandono del puesto de trabajo por parte del actor, motivado por sentencia condenatoria firme, produce la extinción de la relación laboral, tal como proclama la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, al no constar una declaración de voluntad del trabajador de que desistía, ni de que abandonaba su trabajo, el cese acordado por la empresa ha de ser declarado improcedente, según sostiene la representación letrada del trabajador en su recurso.

La Sala no acoge la censura jurídica, dado que la sentencia de instancia, en este concreto caso, ha efectuado una correcta interpretación del artículo 49.1º d) del ET , pues como expresamente se indica en el fundamento jurídico segundo las conductas que se le atribuyen en la carta de despido al actor han quedado acreditadas , y a su vez valora la conducta obstruccionista del actor en relación a estos hechos; su condena firme a cumplir una pena de prisión que iba a requerir un ingreso en prisión y que desde el 31-10-13 tenía requerimiento para ingresar en prisión voluntariamente ; y para apreciar buena fe del trabajador debía este haber comunicado a la empresa su situación en la que se encontraba lo que no efectuó en modo alguno, tampoco comunico nada cuando tuvo conocimiento de que se dictó auto de búsqueda detención e ingreso en prisión, auto que conocía perfectamente el actor pues interpuso recurso de reforma frente al mismo en el que aludía a que tenía asuntos laborales que arreglar, sin que conste que hubiera comunicado nada a la empresa y es más, conocido que se desestima el recurso de reforma y que se confirma la requisitoria el actor sigue sin decir nada a la empresa, llegando así el día 6-8-14 en que en el centro de trabajo el actor es detenido por la policía para proceder a su ingreso en prisión.

Tal como ha quedado expuesto, la situación en que queda el trabajador tras su ingreso en prisión para cumplimiento de condena no tiene cabida en el artículo 45.1º g) del ET , por cuanto dicho precepto actúa como garantía de la presunción de inocencia consagrada por el artículo 24 de la Constitución , que persiste mientras no exista sentencia firme condenatoria del orden penal, pero una vez que ésta se ha producido, -como así ocurre en el presente caso-, deja de existir cobertura alguna para las ausencias al trabajo derivadas de la privación de libertad, hasta el punto de que, como sostiene la doctrina del Tribunal Supremo, esas ausencias pueden interpretarse como un incumplimiento contractual grave y culpable sancionable con despido, en aplicación del artículo 54 del ET , dado que la condena penal firme, partiendo de la voluntariedad del hecho delictivo determinante de la misma, deja sin justificación la ausencia al trabajo, permitiendo al empresario acudir a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente, incluido el despido, interpretando que la ausencia al trabajo del interesado, por su reiteración en el tiempo y voluntariedad, supone un abandono en los términos del artículo 49.1º apartado d) del ET , como así interpretó en su momento la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Valencia de 30 de junio de 1992 (AS 1992, 2943) y las de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 25.8.92 (AS 1992, 4114) y 27.6.1993, STSJ de Cataluña de 17.5.2006 (AS 2006/3180 ), entre otras.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 (Rec. 1501/1993 y la de 28 de febrero de 1990), que resuelve pretensión de despido interpuesto por un trabajador condenado por sentencia firme; 'La sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del artículo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores ; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores ', efecto que, evidentemente, no se produce en la situación preventiva de prisión provisional.

Basta para ello reiterar la doctrina, que es la ajustada a derecho y que como tal ha de sostenerse, constante con el fundamento jurídico segundo de la ya citada sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1990 . La sentencia firme de la Jurisdicción del orden penal, que condena, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del derecho a la presunción de inocencia se derivaba del artículo 45.1.g) del Estatuto de los Trabajadores ; y de ahí que desde el momento en que adquirió firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo dejó de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento de contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Alega el trabajador recurrente que para aplicar el artículo 49.1º d) del ET es imprescindible que la ausencia al trabajo sea consecuencia de una decisión voluntaria del trabajador, voluntariedad que difícilmente puede sostenerse en el caso de la privación de libertad, sin embargo, el trabajador recurrente además de las ausencias, también prescindió de comunicar a la empresa su situación de prisión, y estas razones expuestas nos llevan a considerar que efectivamente existe una conducta de abandono por parte del trabajador, manifestada de forma tácita por su ausencia injustificada al trabajo, sin haber procedido en momento alguno a comunicar a la empresa su situación real, actitud ésta que es contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, siendo totalmente ajustada a derecho la decisión adoptada en la instancia, que debe ser íntegramente confirmada.

Por todo lo expuesto, al no haber incurrido la resolución impugnada en las infracciones legales denunciadas, procede también la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuestos por la representación letrada del actor D. Jose Miguel contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña , recaída en autos 1046/2014 promovidos por el referido trabajador-recurrente frente a la empresa El Corte Inglés SA , en reclamación por despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.