Sentencia Social Nº 3861/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4537/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000144

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004537 /2014 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:INSS, Imanol

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES ANGOARES SL

Abogado/a:RODRIGO CARNERO CASTRO

Procurador/a:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004537/2014, formalizado por LA LETRADA DOÑA FATIMA ROSENDE BAUTISTA, en nombre y representación del INSS y el LETRADO DON JOSE B. VAZQUEZ ESTEVEZ en nombre y representación de D. Imanol contra la sentencia número 379/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030/2014, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES ANGOARES SL representada por su Administrador D. Jose Daniel y asistido del Letrado D. Rodrigo Carnero Castro, frente a INSS, y DON Imanol , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. .Sra Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CONSTRUCCIONES ANGOARES SL presentó demanda contra INSS, y DON Imanol , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379 /2014, de fecha nueve de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El trabajador D. Imanol , nacido el día NUM000 de 1981, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 18 de enero de 2011 para la empresa Construcciones Angoares, S.L., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como oficial de 1ª albañil y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 23'32 euros. Segundo.- Con fecha 20 de febrero de 2012 cuando el trabajador estaba haciendo aros de hormigón sufrió un accidente laboral cuando al doblar una varilla de hierro se le soltó y lo golpeó en el ojo izquierdo, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 18 de diciembre del mismo año por la mutua La Fraternidad-Muprespa, habiendo percibido en concepto de prestaciones de incapacidad temporal la cantidad de 5.281'98 euros, siendo declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a indemnización a tanto alzado de 17.023'68 euros. Tercero.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 26 de septiembre de 2013 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 2 de octubre imponiéndole a la empresa un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicho accidente: 1.584'59 en las de incapacidad temporal y 5.107'lO en las de incapacidad permanente parcial. Frente a dicha resolución interpuso la empresa reclamación previa el día 25 de octubre alegando que el accidente se había producido por culpa del trabajador al tener las manos llenas de grasa, reclamación que le fue desestimada por el Instituto demandado mediante nueva resolución de fecha 2 de diciembre. Cuarto.- La empresa, los días que no tiene trabajo, manda a sus operarios a una finca en la que dispone de una hormigonera y moldes para encofrar aros que luego vende o utiliza para hacer la boca o las partes de los pozos artesanos de hormigón y el día del accidente el trabajador demandado, con las manos llenas de producto desencofrante, un producto grasiento, cogió una varilla y trató de doblarla a mano en forma de círculo y en ese momento se le soltó de la mano y lo golpeó en el ojo izquierdo. Quinto.- El trabajador había realizado un curso de prevención de riesgos de 3 horas de duración y la empresa disponía de plan de prevención general sobre las labores de albañilería: trabajos con hormigonera, sierras, martillo eléctrico y neumático, compresores y uso de herramientas y preparación de equipos y materiales. Sexto.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó una propuesta de sanción a la empresa que la Consellería de Traballo e Benestar, previo nuevo informe de dicha Inspección, dejó sin efecto mediante resolución de fecha 12 de diciembre de 2012.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa Construcciones Angoares, S.L., debo dejar y dejo sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declararon la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Imanol el día 20 de febrero de 2012 y acordaron imponerle a la empresa demandante un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicho accidente y condeno a dichos trabajador e Instituto a estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, y DON Imanol formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte CONSTRUCCIONES ANGARES representado por su Administrador D. Jose Daniel .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social número uno de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISEIS DE JUNIO DE JDOS MIL QUI8NCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la empresa y deja sin efecto la resolución del INSS que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS así como el trabajador demandado, solicitando este último con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados en concreto a fin de que se proceda a la supresión del hecho de prueba quinto.

La revisión no se admite, ya que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible, salvo si se acredita el carácter ficticio del hecho probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria del hecho probado cuya eliminación se ha solicitado, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y en el caso de autos lo que solicita el recurrente en base al documento reseñado con el F 148, además de que obedece a criterios valorativos, la supresión de dicho hecho probado resulta intrascendente por cuanto que no se refleja en el mismo en qué consiste el curso de prevención de riesgos realizado, y la concreta actividad para la que se realizó, consignándose además en dicho informe una fecha posterior al accidente de trabajo sufrido por el recurrente, quedando incólume la redacción del plan de prevención general del que disponía la empresa en relación con los trabajos con hormigonera, sierras, martillo eléctrico y neumático, compresores y uso de herramientas y preparación de equipos y materiales, lo que, por otra parte no resulta un hecho discutido.

SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por inaplicación del art 123 de al LGSS en relación art 4,2d) de la LPRL , al igual que la entidad gestora demandada INSS quien con idéntico amparo procesal denuncia infracción del art 123 de al LGSS en relación con el art 16,2,a) de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, prevención de riesgos laborales . Sostienen los recurrentes que el trabajador en el momento del Accidente de Trabajo no estaba realizando las funciones propias de 'albañil', realizando una actividad cuyos riesgos no estaban evaluados, lo que motivó la falta de medios de protección de los que se derivó un daño para el trabajador con la pérdida de la vista de un ojo al trabajar sin los equipos de protección necesarios.

Así las cosas, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000 (JUR 2003, 128659) ,los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997) , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 (RJ 2009 , 3256) , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) (RJ 2007, 8226) , señala en relación con el art. 123.1LGSS ,"que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730) .

TERCERO .- En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa el accidente ocurrió del siguiente modo: 1º) ' El actor que trabaja para la empresa demandante que se dedica a la actividad de 'construcción' como 'oficial 1ª albañil', sufrió un Accidente de Trabajo cuando estaba haciendo aros de hormigón, al doblar una varilla de hierro se le soltó y le golpeó en el ojo izquierdo, a consecuencia del cual fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial. 2º) 'La empresa, los días que no tiene trabajo, manda a sus operarios a una finca en la que dispone de una hormigonera y moldes para encofrar aros que luego vende o utiliza para hacer la bica o las partes de los pozos artesanos de hormigón y el día del accidente el trabajador demandado, con las manos llenas de producto desencofrante, un producto grasiento cogió una varilla y trató de doblarla a mano en forma de circulo y en ese momento se le soltó de la mano y lo golpeó en el ojo izquierdo. Y 3º) 'El trabajador había realizado un curso de prevención de riesgos de 3 horas de duración y la empresa disponía de un plan general sobre las labores de albañilería con hormigonera, sierras martillo eléctrico y neumático, compresores y uso de herramientas y preparación de equipos y materiales'.

Y lo que se imputa a la empresa demandante por el INSS y por el trabajador recurrente es una falta en la evaluación del riesgo y en la planificación de la actividad preventiva, al no contemplar expresamente la evaluación de riesgos de la empresa la especifica tarea de encofrado y desencofrado de aros de hormigón que estaba realizando el trabajador en el momento del accidente, pues únicamente recoge en la evaluación de riesgos un puesto genérico de 'albañil'. y lo cierto es que en efecto ha existido esa omisión en la evaluación del riesgo, o por lo memos una insuficiencia, toda vez que si bien existe un plan general de prevención de riesgo sobre las labores de albañilería que se detallan en el hecho quinto de prueba ya referenciado, el actor estaba desempeñando una actividad en relación a la cual la empresa realiza cuando no tiene trabajo de albañilería y los riesgos de dicha actividad no estaba evaluados así se constata del acta levantada por la inspección de trabajo, en la que si bien sanciona a la empresa, y dicha sanación se deja sin efecto por la por la Consellería de Traballo, no contradice ese aspecto sin que, sino que con evaluación o sin ella considera que la causalidad del accidente radica en el estado de las manos del trabajador que lo sufre porque se trata de una labor sencilla y una mínima atención hubiese impedido que tuviera lugar.

En definitiva consideramos que esa falta de evaluación del puesto de trabajo que desempeñaba el actor al tiempo del accidente conlleva la falta de información suficiente para manipular el producto de desencofrado, y en consecuencia no se aportaron los medios protectores para llevar a cabo la tareas de encofrado y desencofrado de los aros de hormigón, lo que opera como causa efecto entre dicha infracción y el accidente, y ello por cuanto esa sala no puede considerar que el mismo se produce de forma fortuita cuando el trabajador tenía restos de producto resbaladizo en las manos y la empresa no había evaluado el riesgo y en consecuencia dictado medidas de prevención para evitar contactos y golpes.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación del INSS y por D Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado delo Social Número Uno de Vigo de fecha 9 de junio de 2014 , y con revocación de su fallo condenamos a la empresa 'Construcciones Angores SL' al recargo del 30% en las prestaciones derivadas del Accidente de Trabajo sufrido por el trabajador recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.