Sentencia Social Nº 3862/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1239/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8017383

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 31 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3862/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Sergio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 5 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento nº 347/2012 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Carlos María y Refratechnik Iberica S.A., Sociedad Unipersonal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Sergio contra 'REFRATECHNIK IBÉRICA, S.A. UNIPERSONAL', Don Carlos María y habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a la entidad demandada y al codemandado persona física de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Don Sergio presta sus servicios en el centro de trabajo de Castellet i La Gornal (Barcelona), para la entidad demandada 'REFRATECHNIK IBÉRICA, S.A. UNIPERSONAL', dedicada a la fabricación de productos refractarios (folio 152) y encuadrada en el 'Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales' (BOE 31-08-2007), con la categoría profesional de encargado de fábrica, antigüedad desde el día 03-03-1989 y con salario mensual bruto, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 3.438,01 € (hechos primero de la demanda en extremos aceptados expresamente por la sociedad demandada en cuanto a categoría, antigüedad y salario; hojas de salario obrantes a folios 256 a 271 y 648 a 667 que se dan por reproducidos; documentos de cotización obrantes a folios 669 a 823 que se dan por reproducidos).

En el referido centro de trabajo el responsable de la organización del trabajo es el codemandado persona física Don Carlos María (alegaciones parte actora en relación con interrogatorio en juicio de codemandado persona física).

SEGUNDO.- El actor ostenta, por decisión del Comité de Empresa, el cargo de Delegado de prevención de riesgos laborales y responsable de salud laboral, desde el 29-01-2010, habiendo sido reelegido en fecha 09-11-2011 (alegaciones hecho segundo de la demanda aceptado por la sociedad demandada; actas elección de fechas 09-11-2011 y 29-01-2010 obrantes a folio 273 y 550 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Al actor en el año 2.002, mientras trabajaba en la Sección de Masas, lo que efectuaba desde el año 2.000, se le ascendió por la empresa desde la categoría de Jefe de Equipo a la categoría de Encargado, permaneciendo en dicha Sección de Masas hasta el mes de mayo de 2.003 (interrogatorio en juicio del actor; hojas de salario obrantes a folios 648 y 649 que se dan por reproducidos).

En el mes de mayo de 2.003 la empresa trasladó al actor a la Sección de Verificación, como encargado, en la que hasta la fecha no había desempeñado funciones de encargado ningún otro trabajador, prestando sus funciones en esa Sección otro trabajador con la categoría de peón (interrogatorio en juicio del actor).

En el año 2.009 la empresa instaló en la Sección de Verificación un nuevo horno túnel, que sustituía la producción efectuada por los seis hornos que antes existían en la misma, encargando del control del producto acabado a un licenciado (interrogatorio en juicio del actor).

CUARTO.- La empresa, en fecha 5 de noviembre del año 2.009, trasladó al actor de dicha Sección de Verificación, encomendándole trabajos como vigilante y en noviembre del año 2.010 pasó a desempeñar su trabajo en la Sección de masas y corte como operario-peón, manteniendo la categoría profesional y la retribución de encargado (interrogatorio en juicio del actor; hojas de salario obrantes a folios 650 a 657 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- El actor, en fechas 17 y 21-03-2011, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 155 a 157, 289, 290), la que concluyó, en fecha 22-02-2012, en acta de infracción, calificándose la conducta empresarial como falta muy grave en su grado mínimo, por considerar que el trabajador ahora demandante 'ha estado sometido a un acoso moral en base a las conductas de abuso de poder de dirección de los mandos o responsables de la empresa, conductas vejatorias o de maltrato por parte de los mismos que han derivado para el trabajador en un perjuicio grave para su salud' (acta de la Inspección obrante a folios 152 a 154 que se dan por reproducidos).

SEXTO.- El actor en fecha 30-06-2011 solicitó a la empresa, a través del Comité de Empresa, recuperar su anterior puesto de trabajo como encargado a la Sección de Verificación, a lo que la empresa contestó que estudiaría la petición (interrogatorio en juicio del actor; acta del Comité de Empresa de fecha 30-06-2011 obrante a folios 281 y 412 que se dan por reproducidos).

En fecha 06-07-2011 la empresa comunicó al actor que no existía vacante en su categoría en la Sección de Verificación, pero que se estudiaría que si realizaba la oportuna formación que asumiera más responsabilidades (documento obrante a folio 285 que se da por reproducido).

En fecha 31-08-2011 la empresa resolvió comunicar al actor que, atendiendo a su solicitud, procederá a cambiarle del área de responsabilidad y que 'como consecuencia del cambio de puesto de trabajo dentro de su categoría, la Empresa le impartirá la formación necesaria para que pueda usted desarrollar con total garantía todas las tareas que requiere en la actualidad el puesto de trabajo de Encargado de turno en la fábrica'. El actor no consta que recogiera las notificaciones remitidas por la empresa por burofax en 05-09-2001 y le fue notificado personalmente en fecha 23-09-2011 (documentos obrantes a folios 288, 413 a 418 que se dan por reproducidos).

La empresa ofreció al actor verbalmente la realización de labores de encargado en la sección de prensas (interrogatorio en juicio del actor), lo que no aceptó, manifestando su deseo de volver a su antiguo puesto, ofreciéndosele de nuevo por la empresa tal puesto de encargado en prensa en fecha 30 de noviembre de 2.011 con el profesiograma de dicho puesto acordado con el Comité, sin que el actor aceptara manifestando que o le volvieran a su antiguo puesto de trabajo o le indemnizaran con 45 días de salario por año (acta comité obrante a folios 419 a 421, interrogatorio en juicio del actor).

SÉPTIMO.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en los períodos comprendidos desde el día 23-09-2011 al día 04-01-2012, desde el día 28-03-2012 al día 04-04-2012, manifestando el actor haber sido operado de menisco; y, posteriormente, desde el día 18-04-2012 al día 25-06-2012, fecha en que fue dado de alta por la Inspección médica, en este último periodo de incapacidad temporal el diagnóstico era de trastorno de ansiedad disociativo y somatiforme (partes de baja y alta obrantes a folios 275, 277, 278, 279, 280, 544 a 546 que se dan por reproducidos; interrogatorio en juicio de la actor; alegaciones hecho cuarto de la demanda).

OCTAVO.- Por resolución del Departament de Treball de fecha 19 de noviembre de 2.009, tras la finalización de un período de consultas con acuerdo, se autorizó a la empresa la suspensión de los contratos de 86 trabajadores durante un máximo de 90 días en el período de 1 año (folios 400 a 404 que se dan por reproducidos); e igualmente tras la finalización de otro período de consultas con acuerdo, por resolución del Departament de Treball de fecha 25 de octubre de 2.010, se autorizó de nuevo a la empresa la suspensión de los contratos de 82 trabajadores durante 20 días completos en un período de 1 año con efectos desde el día 12 de noviembre de 2.010 (folios 405 a 409 que se dan por reproducidos).

En las actas de la Comisión de seguimiento del ERE no se hace referencia a petición o queja alguna respecto de la inclusión en los referidos expedientes suspensivos del trabajador demandante, que no consta tampoco que impugnara en vía administrativa o jurisdiccionalmente tal inclusión (folios 410 y 411 que se dan por reproducidos y testifical a instancia de la empresa).

El actor fue incluido en las listas de personas afectadas por los ERES suspensivos, sin que se incluyera en los mismos a ninguna otro trabajador que ostentara la categoría de encargado, aplicándosele un total de 22 días laborables, 18 días hábiles en el primer ERE y 4 días hábiles en el segundo (alegaciones empresa en contestación a la demanda, resoluciones prestaciones desempleo obrantes a folios 304 a 306 que se dan por reproducidos).

La empresa con conocimiento y sin oposición de la Comisión de seguimiento del ERE encargó servicios auxiliares de jardinería, pintura, limpieza a los trabajadores de la plantilla, incluidos los encargados, los que, además de sus funciones, realizaron estas funciones auxiliares. El actor en ese tiempo solo realizó tareas auxiliares, análogas a las que venía ya realizando (actas comisión seguimiento de fechas 6-9-2010 y 22-3-2011 obrantes a folios 410 y 411 que se dan por reproducidos, alegaciones empresa en contestación a la demanda, interrogatorio en juicio del actor, testifical a instancia del actor, interrogatorio en juicio del codemandado persona física).

NOVENO.- A los trabajadores con la categoría de encargado, incluido el actor aun en el tiempo que no ejercía tales funciones, la empresa les fijaba las vacaciones en los meses de julio, agosto o septiembre; en el año 2.012 al actor se le fijaron en el mes de junio (folios 307 a 313 que se dan por reproducidos), habiendo interpuesto demanda impugnando tal fijación de fechas el día 02- 04-2012, que fue desistida el día 27-06-2012 (documentos obrantes a folios 345 a 351, 547 a 549 que se dan por reproducidos).

DÉCIMO.- El actor en el período comprendidos desde el día 06-09-2010 al día 06-04-2011 realizó en la empresa los trabajos auxiliares que se detallan en los partes de trabajo obrantes a folios 315 a 337 que se dan por reproducidos.

UN-DÉCIMO.- La empresa en navidad entrega una cesta a todos sus trabajadores.

El actor, en el año 2.009 no recogió su cesta que estaba a su disposición.

A partir del año 2.010 al actor en navidad se le entrega una cesta de regalo común a la de los otros trabajadores, que no contiene una paletilla que contienen las cestas que se entregan a los encargados, habiéndola aceptado el actor sin oposición y sin que haya manifestado ni a la persona que las entrega ni a la empresa que no estaba de acuerdo o que difería de las del resto de encargados (interrogatorio en juicio del actor, alegaciones de la empresa).

DUO-DÉCIMO.- Al actor se le implantó un plan de formación que le fue notificado el día 16 de enero de 2.012, habiéndose negado a firmar alguna de las actas, y efectuando la formación en los periodos de tiempo en que no estuvo en situación de incapacidad temporal (folios 425 a 452, testifical a instancia de la empresa), siendo la primera vez que se da un curso de formación especifica a un encargado (hecho conforme).

DÉCIMO-TERCERO.- La papeleta de conciliación extrajudicial fue presentada en fecha 02-04-2012, el intento conciliatorio sin avenencia se realizó el día 09-05-2012 y la demanda objeto de estas actuaciones se presentó el día 12-04-2012 (folios 19 y 1).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta sobre extinción del contrato a instancia del trabajador, absolvió a los codemandados de las pretensiones en su contra ejercitadas. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Refratechnik Ibérica, S. A., que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la concurrencia de causa de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador.

Como primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente insta la revisión del hecho probado quinto de la resolución recurrida, proponiendo una redacción alternativa que reproduzca parte del contenido del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tras la denuncia interpuesta por el actor en fechas 17 y 21-3-2012. En aras a fundamentar tal revisión, invoca los folios 152 a 154 de las actuaciones (acta de la Inspección), así como los documentos 1, 9, 10, 11, 12, y 28 a 50 del ramo de prueba de la actora.

El motivo debe decaer, dado que pretende la adición de un contenido que ya integra el relato fáctico, al tener el ordinal quinto por reproducida la referida acta, plasmando asimismo sus conclusiones en forma coincidente con la propuesta por la actora. En suma, aquella remisión hace innecesaria la adición de la totalidad del contenido del acta a los hechos probados, lo que resultaría reiterativo, y conduce a su desestimación.

Por lo que respecta al resto de documental invocada por la parte actora, además de no haberse interesado adición alguna relativa al contenido de tales documentos en el redactado propuesto, tampoco se ha solicitado la revisión del ordinal fáctico séptimo de la resolución de instancia, atinente a los períodos en que el actor se ha encontrado en situación de incapacidad temporal, por lo que a aquel redactado procede estar en relación a tales extremos. En suma, dado que la revisión propuesta únicamente se constriñe a la reproducción del contenido del acta de infracción, que ya integra el relato fáctico, procede su desestimación.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Por todo ello, procede la desestimación del primero de los motivos del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte actora recurrente la infracción de los artículos 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, así como 14 de la Constitución en relación con el 68 de aquel cuerpo legal, alegando la vulneración del derecho a la intimidad, a la consideración debida a la dignidad del trabajador, e igualdad y no discriminación por desempeño de cargo de representación.

Por la empresa codemandada, al impugnar el recurso, se opone que en éste no se impugna la aplicación efectuada en la resolución de instancia del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por el que no procede declarar la extinción del contrato de trabajo, añadiendo determinadas consideraciones entorno a cada una de las infracciones postuladas.

El recurso interpuesto, tal como postuló la demanda origen de la presente litis, tiene por objeto la extinción de la relación laboral entre el actor y la empresa demandada por vulneración del derecho a la dignidad e intimidad, al haberse producido modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redundaron en menoscabo de su dignidad, interesando asimismo una indemnización por daños morales y materiales (referencia esta última, a los daños materiales, que no se contenía en la demanda iniciadora del procedimiento).

En aplicación del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores , el trabajador o la trabajadora podrá solicitar la extinción del contrato, por, entre otras causas, modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de aquella ley, que redunden -por lo que respecta al objeto del recurso- en menoscabo de su dignidad. La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha precisado que, con ello, se requiere un doble requisito para la aplicabilidad del precepto citado, cual es que se introduzca tal modificación sustancial en las condiciones de trabajo, y que ésta redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de su dignidad, siendo así que si no concurriese esta segunda circunstancia, la sola modificación sustancial de las condiciones de trabajo podría dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones, al despido improcedente que preve el citado artículo 50.1. Y todo ello dado que el número 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , al determinar 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50' ha de ser entendido en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.985 , 21 de septiembre de 1.987 , 23 de abril de 1.985 , 16 de septiembre de 1.986 , 26 de julio de 1.990 , y 8 de febrero de 1.993 ).

De conformidad con la doctrina expuesta, ha de comenzarse por la primera de las modificaciones alegadas por la parte actora, esto es, que pese a su categoría profesional de encargado desde hacía más de once años, a partir de la fecha en que ostenta el cargo de Delegado de Prevención (29 de enero de 2.010), ha sido destinado a realizar tareas de inferior categoría, mayoritariamente peón y limpieza diaria sin causa alguna, contraviniendo el artículo 39.3 del Estatuto de los trabajadores , considerando que se constata asimismo, del relato fáctico, la existencia de conductas empresariales discriminatorias hacia el trabajador.

Constituye necesario punto de partida, para dirimir sobre tal extremo, el inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, del que se desprende, resumidamente, que, prestando servicios el actor en la empresa desde fecha 3 de marzo de 1.989, en el año 2.002, mientras trabajaba en la sección de masas, lo que venía efectuando desde el año 2.000, se le ascendió de Jefe de Equipo a la categoría de encargado, permaneciendo en dicha situación hasta el mes de mayo de 2.003, en que fue trasladado a la sección de verificación, como encargado, en que hasta la fecha no había desempeñado tales funciones de encargado ningún otro trabajador, y sin que en esta sección prestase servicios otro trabajador con la categoría de peón. En el año 2009, la empresa instaló en esta sección un nuevo horno túnel, que sustituía la producción efectuada por los seis hornos que antes existían en la misma, encargando el control del producto acabado a un licenciado. En fecha 5 de noviembre de 2.009, se trasladó al actor, encomendándole trabajos de vigilante, y en noviembre de 2.010 pasó a desempeñar su trabajo en la sección de masas y corte como operario-peón, manteniendo la categoría profesional y la retribución de encargado. En fechas 17 y 21 de marzo de 2.011, el actor presentó denuncia ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social, la que concluyó, en fecha 22 de febrero de 2.012, en acta de infracción, calificando la conducta empresarial como falta muy grave en su grado mínimo, por considerar que el actor había estado sometido 'a un acoso moral en base a las conductas de abuso de poder de dirección de los mandos o responsables de la empresa, conductas vejatorias o de maltrato por parte de los mismos que han derivado para el trabajador en un perjuicio grave para su salud'.

Comenzando por la propia existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo alegada, desde noviembre de 2.010 se encomendó al actor el desempeño de su trabajo en la sección de masas como operario peón, habiendo solicitado en fecha 30 de junio de 2.011, a través del Comité de empresa, recuperar su anterior puesto de trabajo como encargado en la sección de verificación, a lo que la empresa contestó que estudiaría la petición. En fecha 6 de julio de 2.011, la empresa comunicó al actor que no existía vacante en su categoría en la sección de verificación, pero que se estudiaría que si realizaba la oportuna formación asumiera más responsabilidad. En fecha 31 de agosto de 2.011, la empresa comunicó al actor que, atendiendo a su solicitud, procedería a cambiarle de área de responsabilidad y que ''como consecuencia del cambio de puesto de trabajo dentro de su categoría, la empresa le impartirá la formación necesaria para que pueda usted desarrollar con total garantía todas las tareas que requiere en la actualidad el puesto de trabajo de encargado de turno en la fábrica'. No consta que el actor recogiera las notificaciones remitidas por la empresa. Del mismo modo, se desprende del relato de hechos probados, que la empresa ofreció al actor al menos en dos ocasiones la realización de labores de encargado en la sección de prensas, lo que no aceptó, manifestando su deseo de volver a su antiguo puesto o ser indemnizado.

Circunscribiendo la parte actora al relato de hechos probados la conducta vulneradora del derecho a la dignidad personal, cabría en primer lugar matizar que la Jurisprudencia ha reiterado que la modificación requiere de manera expresa la cualidad de 'sustancial', no siendo predicable ésta de 'alteraciones poco significativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.995 ). Cierto es que la encomienda de funciones de operario-peón a trabajador que ostenta la categoría de encargado podría constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Ahora bien, tal conclusión únicamente puede alcanzarse, en su caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, en relación con la vulneración de la dignidad alegada.

Al respecto, ha de recordarse, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, al no haberse denuncia infracción de norma procesal alguna en relación a la aplicación por la juzgadora de instancia del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('carga de la prueba en casos de discriminación y accidentes de trabajo'), que la doctrina constitucional, en relación a la inversión de la carga de la prueba en tales supuestos, había venido matizando que 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ). Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad' ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

TERCERO.-Sentado lo anterior, y centrándonos en la vulneración del derecho a la dignidad, contemplado en el artículo 10 de la Constitución , en relación a la que considera conducta de acoso empresarial, la doctrina y Jurisprudencia vienen exigiendo para su concurrencia requisitos tanto de tipo objetivo (sistematicidad, reiteración, y frecuencia), como subjetivos (intencionalidad y persecución de un fin).

Tal como hemos tenido ocasión de recordar, 'lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma, provocando su autoexclusión', precisando de 'una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional' ( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.011 ). Del mismo modo, en anteriores resoluciones hemos considerado como elementos básicos del acoso moral o mobbing, los siguientes: a) la intención de dañar, ya sea del empresario, de los directivos, o de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; y c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento ( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004 , 22 de septiembre de 2.005 , 24 de julio de 2.009 , y 21 de mayo de 2.012 ). La doctrina más autorizada recuerda que no todo conflicto es manifestación de acoso moral, por lo que éste no resulta acreditado con la simple existencia de aquél, como tampoco la ausencia de un conflicto explícito elimina su existencia, siendo necesario 'delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...)' ( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004 , 18 de diciembre de 2.006 , y 21 de mayo de 2.012 ).

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, la subsunción del supuesto objeto de recurso en la normativa citada como infringida conduce a la desestimación del motivo formulado, al no desprenderse del relato fáctico la concurrencia de los requisitos delimitadores de la existencia del acoso moral, o vulneración del derecho a la dignidad denunciada.

Así, circunscribiendo tal infracción la parte actora a los propios ordinales quinto y sexto del relato fáctico, de éste se desprende que una vez el actor solicitó a la empresa recuperar su anterior puesto de trabajo como encargado, la empresa estudió su solicitud, resolviendo finalmente una vez transcurridos dos meses de aquélla, y sin perjuicio de anteriores comunicaciones, que procedería a cambiarle del área de responsabilidad, si bien impartiéndole la formación necesaria, sin que el actor recogiese las notificaciones remitidas por la empresa. Del mismo modo, la empresa ofreció al actor la realización de labores de encargado en diferente sección a aquélla respecto a la que lo había solicitado, sin que el actor aceptase tal ofrecimiento. A ello ha de añadirse que, tal como se desprende del fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), a pesar de la vinculación del actor por su cargo de Delegado de prevención de riesgos laborales y responsable de salud laboral (cargo que ostenta desde el 29 de enero de 2.010), no consta que formulara queja o petición alguna, durante el período en que se le encomendaron funciones de categoría inferior, en relación a esta actuación empresarial, siendo la primera denuncia la interpuesta ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en marzo de 2.011. Y fue con posterioridad a esta fecha cuando se interesó a la empresa la recuperación del anterior puesto de trabajo.

Del mismo modo, pese a lo manifestado en el recurso, del relato fáctico de la resolución recurrida resulta acreditado únicamente un período de incapacidad temporal, comprendido entre el 18 de abril y el 25 de junio de 2.012, en que consta como diagnóstico un trastorno de ansiedad disociativo y somatiforme, sin que se tenga por acreditado, ni haya sido interesada la revisión fáctica en relación a tal extremo, que exista relación entre las circunstancias laborales y el referido diagnóstico.

Por lo que respecta a la discriminación alegada por razón de su desempeño del cargo de Delegado de prevención de riesgos laborales y responsable de salud laboral, tampoco resulta de los hechos declarados probados por la resolución de instancia circunstancia alguna de la que pueda desprenderse aquélla, dado que, en relación a su inclusión en los expedientes de regulación de empleo autorizados por resolución del Departament de Treball de 19 de noviembre de 2.009 y 25 de octubre de 2.010, no consta queja o alegación alguna del trabajador contra su inclusión en los referidos expedientes suspensivos, ni impugnación de aquellas resoluciones. Cierto es que la propia resolución recurrida reconoce que no se incluyó en tales expedientes a ningún otro trabajador que ostentara la categoría de encargado, pero tal hecho (al que no se refiere expresamente en el recurso la parte actora, que se remite al relato fáctico) por sí mismo no determina la vulneración de su derecho a la dignidad en la forma invocada.

A ello ha de añadirse que resulta un hecho pacífico que la empresa, con conocimiento y sin oposición de la Comisión de seguimiento del expediente de regulación de empleo, encargó servicios auxiliares de jardinería, pintura, y limpieza a los trabajadores de la plantilla, incluidos los encargados, los que, además de sus funciones, realizaron aquéllas, siendo así que el actor en ese tiempo sólo realizó tareas auxiliarse análogas a las que venía realizando (hecho probado octavo). Del mismo modo, en relación a las vacaciones, si bien el actor impugnó la fijación empresarial correspondiente al año 2.012, desistió de la demanda interpuesta. Respecto a la entrega de cesta de Navidad, si bien es cierto que desde el año 2010, al actor se le entrega una común a las de los otros trabajadores, que no contenía una paletilla -a diferencia de la de los encargados-, tampoco consta que manifestase su oposición a tal hecho, sin que el mismo, por sí mismo considerado, resulta determinante del acoso moral alegado, dado el carácter continuado de tal conducta exigido jurisprudencialmente.

Tampoco la doctrina contenida en la resolución invocada en el recurso (dictada por el Tribunal Supremo en fecha 30 de noviembre de 2.005) resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, por resolver un supuesto de extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, y de producción, y dirimir sobre la prioridad de permanencia en tales supuestos de los representantes de los trabajadores. Y a idéntica conclusión ha de llegarse en relación al resto de sentencias invocadas, además de no integrar el concepto de Jurisprudencia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , por haber sido dictadas por diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia.

En suma, sin perjuicio de que pueda haber existido algún incumplimiento empresarial, y pueda el actor ejercitar las acciones correspondientes en ejercicio de su derecho, sobre las que no se dirime en el recurso interpuesto, no ha resultado acreditado un incumplimiento empresarial grave, con vulneración de los derechos fundamentales invocados, que justifique la extinción del contrato a instancia del trabajador. Y habiéndolo así entendido la resolución recurrida, procede desestimar la infracción denunciada.

CUARTO.-El recurso interpuesto, si bien sin cita de precepto o Jurisprudencia algunas relativas a tal extremo, se refiere asimismo a la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Al respecto, hemos de partir de que, tal como ha sido expuesto anteriormente, el referido organismo concluyó, en acta de infracción de fecha 22 de febrero de 2.012, que la conducta empresarial resultaba calificable como falta muy grave en su grado mínimo, considerando que el trabajador había estado sometido a un acoso moral en base a las conductas de abuso de poder de dirección de los mandos o responsables de la empresa, conductas vejatorias, o de maltrato por parte de los mismos, que habían derivado para el trabajador en un perjuicio grave para su salud.

En esta materia, dispone el artículo 53 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , en su apartado segundo, que 'los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'. Asimismo, la disposición adicional 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y liquidación observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la presunción de certeza atribuida a las actas de inspección, habiendo afirmado que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para que no se produzca la figura del acto consentido, pero este desplazamiento no afecta a la carga de la prueba, que ha de ajustarse a la regla general, según la cual cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1.996 , 30 de enero de 1.997 y 8 de mayo de 2.000 ). Del mismo modo, la eficacia probatoria se ciñe exclusivamente a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.991 ), por lo que no se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor, o calificaciones jurídicas del inspector ( sentencia del tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.995 ).

De la lectura comparativa del acta de inspección y la sentencia recurrida se desprende que ésta incorpora al relato fáctico, no sólo la literalidad de aquélla, a la que expresamente remite, sino asimismo idénticas constataciones en relación al desempeño por el trabajador de funciones inferiores a las de su categoría profesional durante determinado período de tiempo. Ahora bien, la resolución de instancia incorpora a aquel relato una serie de datos, relativos a la ausencia de queja u oposición del trabajador, así como a la actuación empresarial una vez éste interesó el desempeño de funciones correspondientes a su categoría, y demás extremos a que nos hemos venido refiriendo, que resultan determinantes a la hora de dirimir sobre la pretensión deducida en la demanda. Es por ello que, sin perjuicio de la presunción de veracidad de los hechos constatados en el acta de inspección, en el modo expuesto anteriormente, aquélla no resulta extensible a la apreciación global, juicio de valor, y calificación jurídica, que condujeron a la imposición de sanción a la empresa demandada, que en modo alguno vincula a la juzgadora de instancia.

Por ello, no habiendo resultado acreditada la existencia de un entorno intimidatorio o humillante al demandante por parte de la empresa, ni que la situación de incapacidad temporal por enfermedad psíquica se encuentre vinculada a la relación laboral, procede desestimar la infracción denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Sergio contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Refratechnik Ibérica, S. A., don Carlos María , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en autos sobre extinción de la relación laboral a instancia del trabajador seguidos con el número 347/2012, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.