Sentencia Social Nº 3863/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8015984

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3863/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Juliana frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 325/2012 y siendo recurrido/a Col.legi d'Arquitectes de Catalunya y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo la demanda formulada por D. Juliana y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La demandante D. Juliana presta sus servicios en la Oficina Consultora Técnica y en el área de Visados del Colegio de Arquitectos de Catalunya ( COAC ) con una antigüedad que data del 1 de octubre de 1988 . La demandante ostentaba la categoría profesional de SN5 , ( en la actualidad es Grupo 4 Nivel 1 ) percibiendo con anterioridad a la modificación salarial la suma de 3.659'46 euros brutos mensuales ( en la actualidad 2737'24 euros mensuales ) con prorrata de pagas extras. (Hecho no controvertido).

2º.- La demandante ostenta la representación legal de los trabajadores, es Presidenta del Comité de Empresa y ostenta también el cargo de Secretaria General de la Sección Sindical del COAC en Catalunya por CCOO. Dicha Sección sindical fue creada en el mes de diciembre de 2011 y los nombramientos fueron comunicados a la empleadora por escrito de fecha 8 de febrero de 2012 que tuvo entrada en fecha de 9 de febrero de 2012. ( Documental de la parte demandante)

3º.- En fecha de 18 de junio de 2010 la demandada presentó solicitud para la extinción de 45 contratos de trabajo. La demandante participó en la convocatoria y seguimiento de una huelga contraria a dicha medida junto con otros 92 trabajadores. En fecha de 3 de agosto de 2010 se dictó Resolución por la directora de los Servicios Territoriales en Barcelona del Departament de Treball en el expediente 1115/2010 por el que se autorizó a la demandada a rescindir 15 contratos de trabajo de su plantilla. El Comité de Empresa tiene impugnada ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona dicha resolución. (Hecho no controvertido )

En fecha de 23 de febrero de 2011 el COAC acordó la migración al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Catalunya y su aplicación a partir del 1 de abril de 2011. Se interpuso demanda de conflicto colectivo contra la decisión de dejar de aplicar el Convenio Colectivo del COAC y aplicar el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Catalunya. Se dictó Sentencia por el Juzgado Social nº 31 de Barcelona que desestimó la misma. Esta Sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. (Hechos no controvertidos)

La demandante tras la migración al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña se le asignó la categoría profesional G4 Nivel 1. En fecha de 7 de diciembre de 2011 remitió escrito a la dirección de la empleadora requiriendo el motivo por el cual se le había asignado la categoría G4N1. (Documento 16 de la parte demandante)

En fecha de 2 de agosto de 2011 el Departament d'Empresa i Ocupació dictó resolución en el ERE NUM000 autorizando la rescisión de los contratos de 19 trabajadores. El COAC presentó ERE en fecha de 8 de junio de 2011 para el despido colectivo de 23 contratos de trabajo ( si bien desistió de cuatro) de una plantilla de 162 trabajadores por razones técnicas, económicas, organizativas y de producción. Las causas económicas esgrimidas eran el descenso de ingresos desde el año 2006 hasta el año 2011 (se hace constar que en el año 2006 eran de 31.380.424'00, en 2007 de 26.441.459'00 euros, en el año 2008 de 19.004.379'00 euros, en el año 2009 eran de 16.304.500'14, en el año 2010 eran de 14.358.905'11 y en el año 2011 de 11.428.942'46 euros) así como la desaparición de la necesidad del visado en mucho proyectos. ( Folios 1089 y siguientes )

4º.- En fecha de 15 de marzo de 2012 la demandada notificó a la demandante por burofax un escrito en virtud del cual se le notificaba que se procedía a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en concreto el sistema de remuneración y cuantía salarial por causas económicas 'con el fin de adaptar su retribución a la establecida con carácter general a los empleados de su grupo profesional y que es notablemente inferior a la que ha venido percibiendo hasta ahora'. Escrito cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido y que señala como causas económicas 'el descenso de los ingresos del COAC concretando que en el año 2006 eran de 31.380.424'00, en 2007 de 26.441.459'00, en el año 2008 de 19.004.379'00 euros en el año 2009 era de 16.304.500'14, en el año 2010 era de 14.358.905'11 y en el año 2011 de 11.428.942'46 euros, y que se preveía una nueva reducción muy considerable para el año 2012 vigente reflejada en el presupuesto aprobado para la asamblea colegial del último mes de diciembre de 2011. Asimismo para paliar este descenso tan fuerte en fecha de 13 de octubre de 2011 se ha aprobado la venta de inmuebles propiedad del COAC.' Por último terminaba señalando que el complemento personal quedará reducido en el 25'20 % del salario bruto anual a partir del 1 de abril de 2012 quedando en un total de 32.846'87 euros lo que supone un ahorro para el COAC de 11.066'72 euros anuales. (Documental de la parte demandante)

5º .- El 6 de marzo de 2012 la empresa hizo entrega a la parte actora de un escrito que no firmó por el cual se procedía a la reducción salarial del 30 % del salario bruto anual a partir del 1 de abril de 2012 detrayéndose la cantidad resultante del concepto complemento personal y pagas extraordinarias. Como compensación de la reducción salarial se fijaba en el escrito una indemnización de 13.175'08 euros. La empresa entregó este escrito a un total de 7 trabajadores, con un porcentaje de reducción salarial distinto que oscila entre un 10 % a un 35 %, y distinta cuantía de indemnización. Todos los trabajadores afectados por la modificación firmaron el escrito salvo la demandante y otra trabajadora de la misma sección sindical. No consta que el resto de trabajadores fueran miembros del Comité de Empresa o de la Sección Sindical. ( Informe de la Inspección de trabajo)

En fecha de 29 de junio de 2012 se le comunicó a la demandante que a partir del próximo día 1 de julio de 2012 se trasladaría a realizar funciones administrativas en el departamento de visado. Se hace constar que ' dada la firma del convenio con el ITEC en fecha de 31 de marzo de 2011 en la OCT se ha producido una disminución gradual en su actividad en los últimos meses. El cambio está previsto para el mes de septiembre del 2011 y se produce en este momento por la reubicación de los espacios que se está llevando a cabo en las diferentes instalaciones del COAC'. ( Hecho no controvertido ).

6º.- En el informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios se concluye que 'el derecho a la ocupación efectiva no se ha vulnerado por la empresa ya que de la documentación analizada así como de las manifestaciones de las personas entrevistadas desde la firma en marzo de 2011 del convenio colectivo por razones económicas la carga de trabajo de la OCT ha disminuido considerablemente esto unido a la disminución y cambio de tareas a desarrollar en esta oficina consecuencia de la crisis económica. Respecto a la tardanza en el traslado de la trabajadora al departamento de visados atiende a motivos económicos a la falta de liquidez para afrontar el pago de las obras que debían llevarse a cabo lo que ocasionó retraso de las mismas y hasta que no finalizasen no podía efectuarse el cambio de departamento por razones de espacio. Con la migración del convenio propio del COAC al convenio colectivo de despachos y oficinas se efectuó una nueva restructuración en materia de clasificación por categorías profesionales atendiendo a las funciones que cada trabajador desempeña y su titulación académica. A la Señora Juliana se le baja de categoría acorde con las funciones que desempeña como auxiliar administrativo. En cuanto a la retribución el sueldo de la citada trabajadora es muy superior al fijado por el COAC en la tabla salarial correspondiente a su categoría profesional. Se efectúa modificación sustancial de las condiciones de trabajo, reducción salarial, debido a motivos económicos, se respeta el plazo de 15 días. Conforme con lo dispuesto en el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo . Respecto a que las actuaciones desfavorables de la empresa respecto de esta trabajadora relacionadas con que la Sra. Juliana sea miembro del comité de Empresa no se ha podido verificar las mismas' Asimismo se hace constar que ' la Sra. Juliana tanto con el antiguo convenio colectivo como con el nuevo convenio su salario está por encima del de los trabajadores que tenían la misma categoría profesional y con el cambio de convenio sigue siendo superior'.

(Informe de la Inspección de Trabajo)

7º.- En fecha de 6 de marzo de 2012 se remitió un comunicado de dirección a la plantilla vía e-mail en el que se hacía constar 'que se veían obligados a tomar como última medida enmarcada en el contexto en el que cual están inmersos, el sector al que pertenecen y a la competitividad de su institución llevar a cabo a varias personas de la plantilla se ajusten sus retribuciones salariales para equiparar las funciones que realizan'. (Documento de la parte demandante)

8º.- Los ingresos del COAC se han visto reducidos : en el año 2006 eran de 31380424'00, en 2007 de 26441459'00, en el año 2008 de 19.004.379'00 euros en el año 2009 era de 16.304.500'14, en el año 2010 era de 14.358.905'11 y en el año 2011 de 11.428.942'46 euros. En el año 2012 los ingresos que se prevén son de 10.613.981 euros. ( Informe pericial y documental de la parte demandada) . En fecha de 13 de octubre de 2011 la Asamblea General del colegio de Arquitectos de Catalunya autorizó la venta de inmuebles propiedad del COAC. ( Folio 572 ) En fecha de 31 de marzo de 2011 se suscribió un acuerdo entre el COAC y el ITEC con el fin de externalizar servicios del COAC. ( Folio 742) ( Documental de la parte demandada) .

9º.- Se dan por reproducidas a efectos probatorios las cuentas anuales de la demandada. ( Documental de la parte demandada)

10º.- La plantilla total del COAC a fecha de 31 de diciembre de 2011 era de 138. A fecha de 31 de diciembre de 2010 era de 172. En el informe de gestión llevado a cabo por los auditores de las cuentas anuales se hace constar 'el ejercicio 2011 ha continuado con la trayectoria de los últimos años, se han consolidado los bajos niveles de actividad en la construcción y por tanto los niveles de los visados han sido un espejo de esta realidad. Además debe añadirse que en el último trimestre del ejercicio 2010 entró en vigor el precio del visado según la ley ómnibus que exige una razonabilidad entre el precio y el coste del visado hecho que significa una bajada aún más grande de los ingresos de esta actividad . Ante esta situación el CAOC ha seguido aplicando un plan de austeridad en todos los ámbitos. El resultado del ejercicio es negativo por un importe de 2.600.017 euros. Debe reseñarse que el importe en indemnizaciones por despido ha sido de 1.673.212 euros dejando por tanto el resultado de explotación en una pérdida de 926.805 euros' . ( Datos extraídos de las cuentas anuales , documental de la parte demandada).

11º.- La estructural salarial del COAC tras la migración al Convenio de Oficinas y despachos es : Grupo 1 salario medio anual 39169'69 euros ( el salario más bajo es de 30725'68 euros y el más alto de 60.781'22 euros ) , Grupo 2 salario medio anual 35.847'11 ( el más bajo es de 27.594'60 euros y el más alto de 56.018'66 euros ) , grupo 3-1 salario medio anual 31.652'31 euros ( el más bajo es de 22075'52 euros y el más alto de 40.351'46 euros) , grupo 4-1 salario medio anual 26403'42 euros ( el más bajo es de 19.592'16 y el más alto de 32.846'88 euros ). Las reducciones salariales acordadas por la empresa suponen una reducción salarial de 53.294'16 euros anuales. ( Datos extraídos del informe pericial de D. Jorge y de la documental aportada por la parte demandada ) .

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Juliana invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para que se haga constar en el primer párrafo que 'El comité de Empresa, encabezado por Juliana tiene impugnado ante el juzgado ..'; en el segundo párrafo que 'Que la actora como presidenta del comité de empresa interpuso demanda de conflicto...', y en el último párrafo que 'Que la actora Juliana como presidenta y miembro del comité de empresa interpuso recurso de alzada y demanda impugnando el citado ERE', al amparo de los folio 662 vto, 692, 1192 y 69, lo que debe ser desestimado al no desprenderse de forma clara de aquellos documentos el contenido que pretende incorporar.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia para que se haga constar el contenido que propone, al amparo de los folios 480, 468 y 469 y 1255-1256, lo que debe ser desestimado pues no se desprende de forma concreta y exacta el contenido que la recurrente pretende incorporar, por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Además la recurrente pretende incorporar un contenido que no se desprende de forma exacta de los documentos que refiere pues no podemos considerar que haya existido modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo por cuanto ni siquiera podemos extraer que se haya producido reducción salarial en un período de 90 días.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para que se haga constar el contenido que propone, al amparo de los folios 477, 478, 479, 416 a 419, 77 a 79, lo que debe ser desestimado pues lo que pretende es hacer prevalecer tales documentos y la valoración de la prueba efectuada por la misma frente a la prueba y valoración efectuada por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 24 , 28.1 y 37.1 de la CE y de los arts. 96 y 181.2 de la LRJS así como de los arts. 41.4 del ET , 138 de la LRJS y su jurisprudencia, pues la sentencia hace una incorrecta aplicación de la carga de la prueba y la prueba en los procesos por vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas.

La recurrente considera que en el caso de autos ha resultado acreditado que existe una clara discriminación tanto laboral como vulneración del derecho a la libertad sindical y de la negociación colectiva, pues en relación a las funciones de la actora, ha quedado probado en el acto de juicio que desde hacía más de un año ésta únicamente realizaba tareas de atención telefónica, que había permanecido más de un año a la espera de ser trasladada al departamento de visados ( se produjo en fecha 2/07/2013 con posterioridad a la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y solo dos días después de la entrevista mantenida por la inspectora de trabajo con la directora de recurso humanos), ocupando la mayor parte de su jornada de trabajo sin ocupación efectiva, como manifestó la testigo Eva , y se desprende del informe de la inspección de trabajo. En los folios 132 a 136 obra el e-mail (no contestado) de fecha 30/11/11 remitido por la actora a Dª. Raimunda poniendo de manifiesto la situación de la actora en ese momento. Tampoco fueron contestados los e-mails remitidos por la actora en diversas fechas y solicitando formación, lo que pone de relieve el trato discriminatorio y de degradación profesional sufrido por la misma (folios 134 a 137 y 191 a 204), y por cuanto en el encabezamiento de la carta de reducción salarial se refiere a la actora como Sra. Aurelia , lo que demuestra que se ha efectuado un ejercicio de corta y pega en la que se relaciona a la actora con Doña. Aurelia , secretaria de Acción de CCOO en el COAC. Respecto a la vulneración del derecho de libertad sindical y de la negociación colectiva, de la modificación sustancial de condiciones de trabajo se desprende un componente claramente antisindical toda vez que la actora es miembro y Presidenta del comité de Empresa, que defiende a los trabajadores del COAC, siendo un elemento activo y a la vez molesto e incómodo para la demandada, por haber interpuesto demandas y denuncias ante la inspección de trabajo y haber sido testigo en distintos procesos judiciales en defensa de sus compañeros, además ostenta la secretaría general de la sección sindical. Directamente relacionado con ello se vulnera la negociación colectiva pues al afectar la modificación a 18 trabajadores y ser colectiva, se priva al comité y afectados de un período de consultas en el que se hubiera examinado la documentación y se hubieran buscado alternativas. La imposición de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afectan a la cuantía salarial de la actora, es otro mecanismo para represaliar su actuación directa frente a la demandada, pues la fija en el 25,20% siendo el porcentaje más elevado, y se acredita el ánimo de perjudicar a la actora pues el RDL 3/2012 entra en vigor el 12 de febrero y la reducción salarial se aplica a la actora el 19/03/2012 son efectos de 1/04/2012. Tampoco se han acreditado las causas que justifican la reducción salarial pues son las mismas que fundamentaron la resolución de 23 puestos de trabajo en un ERE de 2011 y los despidos por causas objetivas, no dejando tiempo para ver los efectos, lo que determina que no exista causa de la reducción salarial, salvo la discriminación subyacente y que por eso deba ser declarada nula por vulneración de derechos fundamentales de la representación sindical y libertades públicas.

En segundo lugar, la recurrente considera que se hace una incorrecta aplicación del art. 41 del ET y 138 de la LRJS pues el número de personas afectadas por la reducción salarial es de 18, superior al 10% aceptado por el ET y por tanto debía tramitarse por la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del art. 41.3 del ET , privando al comité y afectados por la modificación sustancial de un período de consultas en el que de forma transparente examinar la documentación e intentar soluciones alternativas, privando las garantías de la negociación colectiva. Añade en relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical y discriminación sindical, que la actora fue objeto de despido por vulnerar la garantía de indemnidad por lo que se declaró la nulidad por sentencia, confirmada por esta Sala.

Sobre tales alegaciones, debemos empezar diciendo que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que 'en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva' ( STC 21/1992 [RTC 1992/21] F. 3º, con cita de las SSTC 38/1981 [RTC 1981/38 ], 104/1987 [RTC 1987/104 ], 114/1989 [RTC 1989/114 ], 135/1990 [ RTC 1990/135 ] y 197/1990 [ RTC 1990/197]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. La misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , F. 3º). En idéntico sentido lo ha venido a declarar el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2013 rec. 616/2012 al manifestar que ' 1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995)[«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ... , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982), de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero , FJ 3 ; 266/1993, 20/Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero ' como recordábamos en la STS 22/01/08 (LA LEY 39195/2008)[rcud 1092/07 ]' para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993 (LA LEY 2305-TC/1993), de 20/Septiembre , FJ 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989) , de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005 (LA LEY 13311/2005), de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001 (LA LEY 8779/2001),de 22/Octubre , FJ 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000 (LA LEY 243/2001), de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo 'la no discriminación', sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales»(entre las recientes, SSTC 14/2002 (LA LEY 3041/2002), de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); « en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004 (LA LEY 1330/2004), 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5). De esta forma, la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental[ SSTC 197/1990 (LA LEY 1593-TC/1991), de 29/Noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23/Julio , FJ 4] ( SSTC 326/2005 (LA LEY 388/2006), de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4).'

La recurrente considera que se ha vulnerado la inversión de la carga de la prueba ante la vulneración de derechos fundamentales derivada de los motivos que expone, lo que no observa esta Sala pues la sentencia de instancia considera que se asevera la falta de conexión vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical, infiriéndose de tales afirmaciones que no considera acreditada la existencia de indicios que deben permitir deducir la posibilidad de que la vulneraciónde los derechos fundamentales invocados se haya producido. La recurrente expone en su recurso los hechos relevantes que fundamentarían la lesión de los derechos fundamentales que invoca, si bien efectúa una nueva valoración de la prueba obrante en los autos, lo que no es posible en sede de este recurso extraordinario, debiendo esta Sala atenerse a los hechos declarados probados (junto con las adiciones que han sido estimadas), de los que se infiere que el derecho a la ocupación efectiva no se ha vulnerado por la empresa pues desde la firma del convenio colectivo, por razones económicas, la carga de trabajo de la OCT ha disminuido considerablemente, unido a la disminución y cambio de tareas a desarrollar en esta oficina consecuencia de la crisis económica, que la tardanza en el traslado de la trabajadora al departamento de visados atiende a motivos económicos a la falta de liquidez para afrontar el pago de las obras que debían llevarse a cabo, lo que ocasionó retraso de las mismas y hasta que no finalizasen no podia efectuarse el cambio de departamento por razones de espacio.

Con la migración del convenio propio del COAC al convenio colectivo de despachos y oficinas se efectuó una nueva reestructuración en materia de clasificación por categorias profesionales atendiendo a las funciones que cada trabajador desempeña y su titulación académica ( a la actora se le baja de categoria acorde con las funciones que desempeña como auxiliar administrativo). Estos hechos probados desvirtuan las alegaciones de la actora -en cuanto a que desde hacía más de un año ésta únicamente realizaba tareas de atención telefónica, que había permanecido más de un año a la espera de ser trasladada al departamento de visados, ocupando la mayor parte de su jornada de trabajo sin ocupación efectiva- pues en el informe de la inspección de trabajo se pone de manifiesto que no hubo falta de ocupación efectiva, que existió disminución de las tareas a causa de la crisis económica y que la tardanza en el traslado se debió también a motivos económicos y la juzgadora de instancia da por acreditados tales hechos atendiendo a la testifical de Casiano y la Sra. Eva que corroboraron tanto la existencia de las obras en el departamento de visados como las dificultades económicas de la demandada. En cuanto a lo que refiere sobre los e-mails y encabezamiento de la carta de reducción salarial, no pueden ser estimadas sus alegaciones pues no se extraen de los hechos declarados probados. Respecto a las alegaciones que hace sobre la vulneración del derecho de libertad sindical y de la negociación colectiva por cuanto de la modificación sustancial de condiciones de trabajo se desprende un componente claramente antisindical, debemos decir que esta Sala no puede considerar que la modificación de recorte salarial efectuada a la actora se deba a su condición de miembro y Presidenta del comité de Empresa, que defiende a los trabajadores del COAC, ni de secretaría general de la sección sindical, pues en primer lugar, el propio informe de la inspección de trabajo - que la juzgadora toma como referente- hace constar que no se ha podido verificar que las actuaciones desfavorables de la empresa estén relacionadas con las condiciones mencionadas; en segundo lugar, las demandas y denuncias que la actora dice haber emprendido contra la empresa en defensa de los derechos de los trabajadores, fueron también emprendidas por otros miembros del Comité de Empresa y se declara en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado que entre los afectados por la reducción salarial se encuentran personas que no formaban parte del Comité de Empresa ni de la sección sindical y a la inversa, miembros que no vieron reducida su retribución; y finalmente porque no consta en hechos probados que la actora fuera testigo en distintos procesos judiciales en defensa de sus compañeros. La recurrente reproduce de nuevo las alegaciones en cuanto a que la modificación afecta a 18 trabajadores y debe ser colectiva, y que se priva al comité y afectados de un período de consultas, lo que como se ha expuesto no resulta acreditado al no desprenderse de hechos probados que se haya producido modificaciones en el umbral numérico que alega la recurrente en un período de 90 días. Tampoco podemos considerar que la imposición de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afectan a la cuantía salarial de la actora, es otro mecanismo para represaliar su actuación directa frente a la demandada, pues la fija en el 25,20% siendo el porcentaje más elevado, y que se acredita el ánimo de perjudicar a la actora pues el RDL 3/2012 entra en vigor el 12 de febrero y la reducción salarial se aplica a la actora el 19/03/2012 (efectos de 1/04/2012), por cuanto se ha expuesto que la reducción salarial ha afectado a otros trabajadores miembros del comité de empresa y a otros que no forman parte del mismo, y la reducción salarial de la actora fue muy elevada por cuanto su retribución era muy superior a la fijada por el COAC en la tabla salarial correspondiente a su categoría profesional (tanto en el anterior como en el nuevo convenio) y se considera acreditada la inclusión de la actora en un nuevo grupo profesional una vez modificado el convenio de aplicación (modificación corroborada y avalada por resolución judicial firme) siendo acorde con las funciones que desarrolla como auxiliar administrativa, teniendo por fin la reducción salarial operada por la empresa adaptar el sueldo de los que cobraban por encima de convenio a cada uno de los grupos profesionales.

En cuanto a las alegaciones que hace la recurrente sobre que no se han acreditado las causas que justifican la reducción salarial pues son las mismas que fundamentaron la resolución de 23 puestos de trabajo en un ERE de 2011 y los despidos por causas objetivas, no dejando tiempo para ver los efectos, debe esta Sala decir que el despido colectivo de 19 contratos de trabajo ( se desistió de 4) se amparó en razones económicas, técnicas, organizativas y de producción consistentes en un descenso de ingresos desde el año 2006 al 2011 así como en la desaparición de la necesidad del visado en muchos proyectos, mientras que la modificación sustancial de condiciones de trabajo de la actora de su sistema de remuneración y cuantía salarial se amparaba en causas económicas con el fin de adaptar su retribución a la establecida con carácter general a los empleados del grupo profesional y que es notablemente inferior a la que venía percibiendo hasta ahora, debido al descenso de ingresos desde 2006 al 2011 y previsión de una nueva reducción muy considerable para el año 2012 reflejaba en el presupuesto aprobado por la asamblea colegial del último mes de diciembre de 2011, para paliar el descenso tan considerable en fecha 13 de octubre de 2011 se había aprobado la venta de inmuebles propiedad del COAC. Las causas alegadas no son por tanto las mismas que en la situación anterior, pues tras el ERE de extinción de los 19 contratos, la situación económica de la empresa ha empeorado, pues la previsión del descenso de ingresos fue corroborada por la empresa mediante informe pericial, en el informe de gestión realizado por la auditoría de cuentas anuales del ejercicio 2011 se constata la existencia de pérdidas importantes en el cierre del ejercicio que rondan el millón de euros y se subraya en dicho informe que se sigue con la política de austeridad sin que se haga referencia a una mejoría en el ejercicio posterior, en fecha 31 de marzo de 2011 se suscribió un acuerdo entre el COAC y el ITEC con el fin de externalizar servicios del COAC. En segundo lugar, la recurrente reproduce de nuevo sus alegaciones en cuanto a que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del art. 41.3 del ET y que se ha privado las garantías de la negociación colectiva, lo que debe ser desestimado pues resulta de los hechos probados que la reducción salarial ha afectado a menos de 10 trabajadores que son los que cobraban por encima de convenio adaptándose a cada uno de los grupos profesionales.

Finalmente, no resulta de los hechos probados que la actora fue objeto de despido por vulnerar la garantía de indemnidad por lo que se declaró la nulidad por sentencia, confirmada por esta Sala, por lo que ninguna incidencia tienen tales alegaciones. Por lo expuesto, no podemos considerar que la causa de la reducción salarial de la actora, sea la discriminación subyacente, por lo que no puede ser declarada nula por vulneración de derechos fundamentales de la representación sindical y libertades públicas.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Juliana contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 325/2012, de fecha 25 de septiembre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE BARCELONA y siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.