Sentencia Social Nº 3863/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2871/2012 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0002120 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002871 /2012-IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 677/2011 JDO. SOCIAL LUGO-2

Recurrente:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

Abogado/a:MANUEL SANTIAGO SEXTO FAILDE FAX.: 982/220.003

JACOBO TOVAR-ESPADA PEREZ

Recurrido/s: Abilio

Abogado/a:MARIA TERESA SOUTO NEIRAFAX.UGT.LUGO: 982/246.511

ILMAS.SRAS.MAGISTRADAS Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2871/2012, formalizado por el LETRADO D.MANUEL SANTIAGO SEXTO FAÍLDE, en nombre y representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia nº 189/2012 dictada por XDO.DO SOCIAL LUGO-2 en el procedimiento DEMANDA 677/2011, seguidos a instancia de Abilio frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Abilio presentó demanda contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 189/2012, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- El demandante D. Abilio , mayor de edad, con D.N.I.n° NUM000 , presta servicios para el demandado ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), con antigüedad de 24 de junio de 1985, categoría profesional de ayudante ferroviario y salario mensual de 2.303,29 euros, con prorrata de pagas extras. 2- En el período reclamado el demandante realizó las horas extras que se relacionan en el siguiente cuadro, acompañado a !a demanda, y que también refleja los importes abonados por las mismas, así como los que se reclaman:

MES/AÑO Nº HORAS EXTRAS ABONADO

MAYO 2010 66,04 533,78 €

JUNIO 2010 75,04 610,04 €

JULIO 2010 33,96 274,52 €

AGOSTO 2010 0 0€

SEPTIEMBRE 2010 0 0€

OCTUBRE 2010 0 0€

NOVIEMBRE 2010 0 0€

DICIEMBRE 2010 0 0€

ENERO 2011 0 0€

FEBRERO 2011 0 0€

MARZO 2011 0 0€

ABRIL 2011 0 0€

3.-El actor reclama a la demandada una cantidad de 1.388,41 euros en concepto de diferencia de retribución de las horas extras realizadas en el período de mayo de 2010 a abril de 2011, conforme se desglosa en el anexo a la demanda, cuyo contenido se da por expresamente reproducido. 4.- El demandante ha agotado del trámite de reclamación previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por O. Abilio contra el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), condeno al demandado a abonarle una cantidad de 1.388,41 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/05/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/07/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, a través de un único motivo de recurso en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa demandada en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL (sin duda por error pues hoy sería art 193 de la LJS) denuncia infracciones jurídicas y en el primero alega infracción por no aplicación de lo artículos 163 a 166 que regulan el conflicto colectivo y así alega que se ha producido una inadecuación de procedimiento, ya que el procedimiento adecuado era la impugnación del Convenio Colectivo . Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión, pues estamos en presencia de una reclamación de cantidad del trabajador individualmente considerado, que carecería de legitimación activa para ejercitar la acción de impugnación del Convenio Colectivo, debiendo destacarse que la pretensión ejercitada está encaminada a obtener el abono de las diferencias retributivas reclamadas.

En segundo lugar alega la incongruencia de la sentencia, pues la sentencia condena al abono de 1388,41 euros y la demanda peticionaba el abono de 272,74 euros, y así estima que otorgar mas de lo pedido supone una infracción por vulneración del art 24.1 de la CE , si bien estima que la consecuencia de ello no tiene que conducir a la anulación de la resolución de instancia,pues bastara para su adecuada corrección con tener por no puesta la cantidad concedida en el fallo de la sentencia, sino la de 272,24 euros solicitados, infracción alegada con carácter subsidiario.

El motivo no debe prosperar. En primer lugar por defectuosa formulación del mismo (el motivo se ampara en el art.191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral y luego invoca preceptos procesales como infringidos, y el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional -véase su sentencia 71/02, de 8 de abril , estando sujeto en su formulación a requisitos específicos legalmente previstos); por otra parte en el motivo se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas impropias de este recurso. En segundo lugar porque la sala no aprecia incongruencia en la sentencia de instancia, por cuanto que, en la propia demanda en el propio HDP 4 se recoge que la empresa adeuda la cantidad 1.388,41 euros en concepto de diferencias de retribución de las HHEE de conformidad con los conceptos y periodos que se desglosan en la hoja de cálculo que se acompaña, y en la propia hoja de cálculo aparece como cantidad total adeudada la de 1.388,41 euros, cantidad que es la que figura también como adeudada en la reclamación previa, y siendo además de señalar que si la sentencia de instancia hubiese incurrido en un error material al recoger la cantidad adeudada bien podría la parte demandada condenada haber solicitado la correspondiente aclaración de la sentencia y haberse subsanado el presunto error, y no solicitar en vía de suplicación la nulidad por incongruencia

TERCERO.-En el último motivo de suplicación, con sede en el art. 191 c) LPL (hoy art 193 de la LRJS ), la parte recurrente achaca a la resolución recurrida infracción por aplicación indebida del art. 31 ET y violación por no aplicación de la normativa nacional de RENFE, X y XII Convenio Colectivo de empresa, del art. 37.1 CE , y arts. 21.2 y Ley de Presupuestos del Estado para 2008 y con cita de determinada jurisprudencia, estimando, en esencia, que el actor no tiene derecho a la cuantía de la hora extraordinaria peticionado en demanda.

El motivo no prospera por varias razones. En primer lugar, la denuncia del art. 31 ET resulta inadecuada, ya que se refiere a las gratificaciones extraordinarias, no a las horas extraordinarias. En segundo término, la denuncia de la normativa nacional de RENFE, X y XII Convenio Colectivo de empresa no puede ser acogida, ya que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 193 LPL :'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' 'citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado, es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso, y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración de la normativa de RENFE, al denunciar la infracción de los convenios de empresa X y XII sin más especificaciones, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

En tercer lugar conviene advertir que un somero repaso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite apreciar que la misma viene indicando con reiteración desde hace años que:1º) ' en cuanto parte de las relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103 de nuestra Constitución ..., cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula la contratación en el Derecho del Trabajo '( sentencia de 28 de septiembre de 2011 [rec. núm. 25/2011 ]); 2º)' La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial. La expresión legal «en ningún caso» conduce al «ius cogens» y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de «norma mínima» imponen el inexorable respeto a este mínimo... Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición se establezca en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las Leyes ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 [rec. núm. 33/2006 ]); 3º) 'el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 [rec. núm. 33/2006 ]); 4º)' la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere la CE ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 [rec. núm. 33/2006 ]); 5º) 'la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 [rec. núm. 941/2011 ]), esto es, se excluyen conceptos extrasalariales, pero se incluyen los complementos salariales, sean fijos o variables; y 6º) el valor de la hora extraordinaria 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 [rec. núm. 3395/2011 ]).

Además de todo ello, cabe indicar también que no cabe asumir que el equilibrio interno de un convenio se quebrante por la anulación o inaplicación de uno o varios preceptos del mismo que infrinjan normas legales de derecho necesario, puesto que ese equilibrio ha de asentarse en la intangible base de ese derecho necesario e indisponible. Y, en cualquier caso, de entenderse concurrente aquella ruptura del equilibrio interno del convenio, existe entonces la vía de que los firmantes de ese derecho impugnen el mismo y soliciten su nulidad a través del procedimiento correspondiente, mas sin que ello sirva de justificación para dejar de aplicar una norma de orden superior, norma que en este caso es el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Es más, si ello fuera así, nada impediría a los firmantes incorporar preceptos vulneradores del principio de jerarquía normativa, al efecto de alegar posteriormente que cualquier cambio en ellos afecta a la totalidad de la norma colectiva. El artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que la cuantía que se fije en convenio colectivo o, en su defecto, pacto individual, para el abono de las horas extraordinarias, y que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, no solamente lo hace en beneficio del concreto trabajador que realiza horas extraordinarias, sino también como parte de una política laboral integrada en la Ley que intenta reducir el número de horas extraordinarias en nuestra economía como forma de reparto del empleo y fomento de la contratación y también para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Las políticas de limitación de la jornada efectiva tienen, por tanto, un doble efecto, más allá de los intereses individuales del trabajador afectado, en el marco de la seguridad y salud de los trabajadores y de la política de empleo. No puede desconocerse por ello el carácter central en dicha política de la relativa a la limitación de la realización de horas extraordinarias, una de cuyas piezas clave es la regulación de la retribución de las mismas. El artículo 35.1 contiene por ello una norma mínima e indisponible por pacto individual o colectivo.

La argumentación de que si se abonaran las horas extraordinarias con el valor de la hora ordinaria, tal y como establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , ello iría en contra de lo dispuesto por las leyes de presupuestos de los diferentes años citadas en recurso no resulta acogible. El problema de la aplicación de las limitaciones derivadas de las leyes presupuestarias debe entenderse como un problema estrictamente de prevalencia de la Ley sobre el convenio colectivo, como principio consagrado en los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores y que el Tribunal Constitucional ha expresado también, como sucede con las sentencias 177/1988, de 10 de octubre o 210/1990, de 20 de diciembre , en las que declaró la prevalencia jerárquica de la Ley sobre el convenio, por cuya razón éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, primacía que no puede perderse de vista a la hora de afrontar el problema del alcance y del valor normativo del convenio colectivo. Y ello, por una sencilla razón:el recurrente no ha acreditado la vinculación de lo pactado en convenio con lo dispuesto en las distintas leyes presupuestarias; es más, en el recurso ni siquiera se citan los preceptos convencionales relativos al abono de las horas extraordinarias y que, según la parte recurrente, pugnarían con lo dispuesto en la norma estatutaria.

Por último, debe indicarse que este Tribunal viene rechazando desde hace años la argumentación del recurrente con los siguientes argumentos:1) 'todas las cuestiones planteadas han sido resueltas -punto por punto- por nuestra STSJG 20/06/13 R. 635/11 , por lo que nos remitiremos a su redacción, asumiendo su criterio y, consiguientemente, desestimaremos el recurso. Decíamos en la referida Sentencia, «1.- Respecto a la excepción de inadecuación de procedimiento, fundada en la no utilización previa del cauce de la impugnación del Convenio Colectivo de Renfe, en vez de la demanda individual, no resulta acogible. En este punto, el Tribunal Supremo ha venido reiterando (por todas, la STS/IV de 25 de enero de 2011 ; RJ 201177), que el proceso de depuración de las cláusulas convencionales que no respeten íntegramente los mínimos de derecho necesario, conculcando el artículo 3.3 del ET , puede realizarse por una triple vía:en el momento previo al registro del Convenio, cumpliendo diligentemente la Autoridad Laboral su deber de vigilancia y presentando la correspondiente demanda de oficio, o en un momento posterior, vía proceso colectivo de impugnación del Convenio, si es que éste se hubiera inscrito y publicado sin ser depurado; o incluso, indirectamente, a través de demandas individuales a raíz de la aplicación del Convenio. Y esta última opción es lógica, puesto que los trabajadores directamente afectados no están legitimados para impugnar el Conflicto Colectivo, y la imposibilidad de que presentaran reclamación individual les privaría de la de ejercer, por sí mismos, un derecho. 2.- La segunda cuestión que suscita el recurso, dado que la demanda ha sido desestimada en el fondo, es la relativa al abono de las diferencias que el demandante reclama por realización de horas extraordinarias a prorrata, y que debe ser estimada, ya que según el art. 223 de la Normativa Laboral de Renfe, las horas a prorrata tienen carácter de extraordinarias, siéndoles aplicables lo dispuesto en el artículo 35.1 del ET , que prescribe que el valor de la hora extraordinaria 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria', criterio este seguido reiteradamente por la doctrina jurisprudencial respecto de las horas de toma y deje en Renfe que también tienen el carácter de extraordinarias y se retribuyen de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35 del ET ( STS/IV de 23 de diciembre de 2011, rec. 1056/2011; 17 de enero de 2012, rec. 1234/2011 ; 7 de febrero, rcud. 1309/2011 y 15 de febrero de 2012, rcud. 492/2011 ; 3 de abril de 2012, rec. 2661/2012 y 18 de julio de 2012, rcud. 2689/2011 ). 3.- Sentado lo anterior, el cálculo de las horas extras en los términos que resultan de lo postulado en demanda, aplicando el art. 35. 1 del ET , superaría a juicio de la demandada superaría el límite de la masa salarial establecido en las correspondientes leyes presupuestarias, que afectarían a la empresa demandada Adif por formar parte del sector público. Esta cuestión aparece resuelta en las SSTS/IV de 7 de febrero de 2012 (rcud. 1309/2011 ) y 3 de Abril del 2012 (rcud:2661/2011 ), que aborda este punto al sostener que en ella la materia a unificar es si la empresa puede o no rebasar el límite presupuestario establecido en las leyes de presupuestos. Estas sentencias se hacen eco de lo que había razonado la STS de 26 de abril de 2007 (rcud. 312/2006 ), en la que se rechazaba que la legislación presupuestaria pueda impedir el cumplimiento de una obligación determinada por otra norma, contrato o acto administrativo. Ciertamente, hemos de sostener que, en relación al precio de las horas extras trabajadas, nos hallamos ante una obligación empresarial nacida de la acomodación del convenio colectivo -por otra parte, vigente con anterioridad a la propia limitación presupuestaria- a la regla de rango legal ( art. 35.1 ET ). El límite presupuestario de incremento de la masa salarial no puede excluir el cumplimiento de la Ley. La eficacia de aquella limitación queda ceñida exclusivamente a los subsiguientes pactos o actos unilaterales del empresario, respecto de los cuales actúa de tope. Y es que las limitaciones de las leyes de presupuestos anuales sobre la subida de la masa salarial afectan a aquello que estaba inicialmente dentro del poder de disposición de las partes sociales, como es lo relativo a la fijación de la cuantía concreta de los salarios, pero no constituyen un argumento que pueda elevarse frente al cumplimiento de las disposiciones establecidas con carácter imperativo por la legislación laboral vigente, porque en ese caso los actos del empresario no tienen naturaleza voluntaria y dispositiva, sino que son actos debidos. Por tanto la limitación establecida en las Leyes de Presupuestos sobre subida de la masa salarial no son aplicables frente a la aplicación de la norma de derecho imperativo establecida en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que dispone que:'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido'. Si la cuantía que fija el convenio colectivo en unas concretas tablas es inferior al valor de la hora ordinaria, debe abonarse por el valor de dicha hora ordinaria, que es lo que en definitiva se postula en demanda, máxime cuando, además, no hay constancia en el relato de hechos probados, a propósito que el pago de las horas extras en cuantía igual al valor de la hora ordinaria infrinja los límites presupuestarios señalados (en el mismo sentido se pronuncian las SSTSJ de Castilla y León, Valladolid, AS01132)» '( sentencia del TSJ Galicia de 9 de octubre de 2013 [rec. núm. 1522/2011 ]); 2) 'Como ya he resuelto este Tribunal en sentencia de 17-12-2012 ... Debemos de partir, en la resolución de la cuestiones planteadas en las denuncias jurídicas, de la doctrina unificada en cuanto a las horas de toma y deje en los convenios colectivos de RENFE / ADIF... donde se razona en los siguientes términos:- 'El convenio Colectivo, tras regular en su artículo 209 los tiempos de toma y deje dispone en su artículo 210 (que) las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece. De la literalidad de ese precepto, se deriva que el tiempo de toma y deje tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del ET ... 'El abono del tiempo de toma y deje no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta, por lo que sostuvimos reiteradamente que no puede reputarse jornada ordinaria' 'Los mandos intermedios de la empresa (tienen) su normativa específica en materia retributiva, pero. esa especificidad no supone que no hayan de aplicarse las normas generales. En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio artículo 35 del ET ' Todo ello nos conduce al rechazo de las dos primeras denuncias jurídicas si argumentamos adicionalmente, en cuanto a la superación de los límites presupuestarios del incremento anual, que no está acreditada esa supuesta superación, y, en cuanto a la cláusula de vinculación a la totalidad, que la misma no puede amparar el mantenimiento de una cláusula convencional contraria a lo expresamente establecido en normas legales imperativas, como es el supuesto de lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ' ( sentencia del TSJ de Galicia de 24 de septiembre de 2013 [rec. núm. 1041/2011 ]); y 3)' las horas de toma y deje suponen un exceso de jornada y por lo tanto han de remunerarse como extraordinarias. Y así la última sentencia de las precitadas señala que el convenio Colectivo de aplicación, tras regular en su artículo 209 los tiempos de toma y deje dispone en su artículo 210:'Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece'. De la literalidad de ese precepto, se deriva que el tiempo de 'toma y deje' tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del E.T ., y debe ser retribuido en la forma que establece la resolución recurrida el abono del tiempo de toma y deje 'no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta', por lo que... 'no puede reputarse jornada ordinaria'. La consecuencia de tal pronunciamiento es que las horas de toma y deje es hayan de equiparar, a nivel retributivo, a las horas extraordinarias, por lo que no es posible que su importe sea inferior al de la hora ordinaria de trabajo por así disponerlo de forma imperativa el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y este último argumento es el que también utiliza la doctrina de unificación para afirmar que tal retribución, como de hora extraordinaria se tratase, sea reconocida para los mandos intermedios... En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio art. 35 ET y como tal norma imperativa no puede ser dejada sin efecto por un Convenio Colectivo en que se cuantifique el valor de las horas que excedan de la jornada ordinaria en cuantía inferior al valor de la hora ordinaria puesto que como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de julio de 2005 'no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes', y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario'. En el presente caso, no se trata de determinar cuál sea va a ser ese impacto o incremento en la masa salarial (cuestión que por otro lado tampoco se ha acreditado) sino que se trata de interpretar y aplicar uno de los preceptos convencionales en atención a las previsiones de un previo mandato de derecho necesario cual el contenido del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Esta misma solución es también la adoptada por diversas sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia... en la que se rechazaba que la legislación presupuestaria pudiera impedir el cumplimiento de una obligación determinada por otra norma, contrato o acto administrativo, indicando:'Ciertamente, hemos de sostener que, en relación al precio de las horas trabajadas dentro del concepto de 'toma y deje', nos hallamos ante una obligación empresarial nacida de la acomodación del convenio colectivo -por otra parte, vigente con anterioridad a la propia limitación presupuestaria- a la regla de rango legal ( art. 35.1 ET ). El límite presupuestario de incremento de la masa salarial no puede excluir el cumplimiento de la Ley. La eficacia de aquella limitación queda ceñida exclusivamente a los subsiguientes pactos o actos unilaterales del empresario, respecto de los cuales actúa de tope.' Es más, en la sentencia recaída en el recurso 1878/2011 (PROV 2012, 214249), subrayamos que 'Como ya sostuvo esta Sala en su sentencia de 17/05/2011 (PROV 2011, 280777), 'tampoco esta censura jurídica puede alcanzar éxito ya que la sentencia del Tribunal Supremo citada por la recurrente casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, y no entra en el fondo, al indicar simplemente que la acción adecuada para resolver la cuestión que se plantea no es la de conflicto colectivo, sino la de impugnación de convenio colectivo, por lo que no establece doctrina jurisprudencial aplicable al caso ahora examinado, pero es que además del inalterado relato fáctico de la sentencia del Juzgado no se evidencia que de abonarse las horas de toma y deje conforme al valor de la hora ordinaria se superen límites presupuestarios, pues se trata simplemente de aplicar una norma de derecho necesario, el art. 35.1 ET , que señala que la cuantía de la hora extraordinaria que se fijó (en convenio o contrato) 'en ningún caso' podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, es decir, ni por disposición expresa, ni por la coincidencia de circunstancias, especialmente económicas, que puedan concurrir; y así, ha señalado el TS que la norma legal del art. 35-1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo, por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere, no sólo por razones de jerarquía normativa, sino también por criterios lógicos (no retribuir en menos el trabajo extraordinario) ( STS 1- 2-07 ( RJ 2008, 5343), 21-2-07 (RJ 2007, 3169) por lo que si la remuneración de las horas de toma y deje es la correspondiente a las horas extraordinarias y resultando de los hechos probados que la demandada retribuyó las mismas en una cuantía inferior durante los períodos reclamados por los actores, procede condenar al abono de las diferencias económicas conforme ha resuelto acertadamente la sentencia de instancia... Entiende por lo tanto la recurrente que fijar una retribución superior a las horas de toma y deje supone la nulidad de la disposición convencional en la que venían reguladas y por ende de todo el Convenio Colectivo. Tal postura que tiene como punto de partida el carácter contractual y sinalagmático de los convenios colectivos, tuvo su máximo predicamento en la jurisprudencia del Tribunal Central de Trabajo pero fue abandonada desde la década de los años 90, por las razones que nos explican, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011 , remitiéndose a la anterior doctrina de la Sala. Así, la sentencia de 22 de septiembre de 1998 dice que la doctrina que pretende salvaguardar a ultranza el equilibrio interno del Convenio Colectivo haciendo operar las cláusulas de vinculación a la totalidad de lo pactado en el sentido pretendido por la parte recurrente 'entró en franco declive en la década de los años noventa, no siendo posible actualmente seguir propugnando su vigencia y aplicación'. Y añade:'Las razones que justifican el abandono de la referida tesis, son en esencia las siguientes:a) En primer lugar, no parece muy acertado mantener que el equilibrio interno del convenio se rompa por causa de la anulación de uno o varios preceptos del mismo que infrinjan normas legales de derecho necesario, toda vez que precisamente dicho equilibrio se asienta sobre la base intangible e inalterable de estas normas de derecho necesario, y ha de entenderse establecido y construido por todas aquellas cláusulas del Convenio que respeten esas normas, no pudiendo computarse a tal efecto las cláusulas que las vulneran. b) La doctrina comentada otorga al convenio una desmesurada protección, casi inmunidad, frente a las impugnaciones parciales del mismo, es decir frente a las impugnaciones de artículos o cláusulas concretos de él, por cuanto que aquellos que estimen que esos artículos o cláusulas específicos vulneran una disposición legal de derecho necesario o incluso una norma de la Constitución, ven reducidas sus posibilidades de actuación a la siguiente alternativa: o bien instan la total nulidad de tal pacto colectivo o bien se abstienen de formular impugnación alguna; dado que la impugnación de los preceptos concretos dichos si prosperase provocaría también la nulidad total del convenio, según la tesis comentada. Si a esto se añade que generalmente la declaración de nulidad total de un convenio comporta un cúmulo de perjuicios e inconvenientes para todos aquellos comprendidos en el ámbito de aplicación del mismo, en especial para los trabajadores, que pierden los derechos y ventajas que tal Convenio les había reconocido, volviéndose a aplicar unas condiciones de trabajo ya superadas y obsoletas, que correspondían a un período anterior y ya vencido; se comprende perfectamente que, de seguirse propugnando la referida doctrina del equilibrio del convenio, la inclusión en cualquiera de ellos de una cláusula de vinculación a la totalidad, constituya un verdadero blindaje o coraza frente a un buen número de posibles impugnaciones, puesto que en no pocos casos quienes estaban interesados en formular tales impugnaciones, renunciarán a ello a la vista de las muy graves consecuencias y daños que de las mismas pueden derivarse. Por consiguiente, interpretar las cláusulas de vinculación a la totalidad de un convenio en un sentido tan literal y extremado como lo hace la doctrina del equilibrio negocial, supone abrir un amplio portillo para poder vulnerar el principio de legalidad que en nuestro ordenamiento proclama con carácter fundamental y genérico el art. 9.3 CE , y en relación estricta con la negociación colectiva lo recoge el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y además constituye un fuerte obstáculo para la plena vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce e instaura el artículo 24.1 de la Constitución , dado que tal interpretación de las cláusulas de vinculación a la totalidad de los convenios colectivos, de hecho provoca un numeroso y frecuente abandono del ejercicio de acciones judiciales por parte de aquellos que tendrían pleno derecho a las mismas. Así pues, no puede considerarse acertado el entendimiento de las cláusulas de vinculación o sometimiento a la totalidad que propugna la tesis del equilibrio contractual del convenio, pues otorga a éstas un sentido y alcance que no se corresponden con los caracteres, conformación y fines de la negociación colectiva, ni tampoco con la verdadera naturaleza y objetivos de tales cláusulas. La interpretación adecuada de las mismas no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio que fueron objeto de tal impugnación' ( sentencia del TSJ de Galicia de 9 de septiembre de 2013 [rec. núm. 1154/2011 ]).

Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso interpuesto, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Lugo , en proceso promovido por Dº Abilio frente a la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la empresa-recurrente, que conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (550 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.