Sentencia Social Nº 3864/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2004 de 15 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 805/04 ER Sent. 3.864/04 /04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.864/04

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos nº 449/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Simón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/noviembre/03 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- El demandante, D. Simón , nacido el 01-01-61, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 , encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en situación de alta, tiene como profesión habitual la de peluquero.

SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, del actor en situación de incapacidad permanente, el Sr. Simón fue examinado, el 08-04-03 por el EVI que emite informe de valoración médica en el que se consignan como deficiencias mas significativas: Infección por VIH y Trastorno adaptativo, concluyendo que se trata de un paciente que padece infección por VIH desde 1993, encontrándose desde entonces en tratamiento con antirretrovirales, actualmente en estadio A2 y sin antecedentes de infecciones oportunistas, en abordaje terapéutico en Unidad de Salud Mental desde diciembre de 2002 por trastorno adaptativo, con predominio actual de sintomatología depresiva leve y actitud de rechazo de actividad laboral por lipoartrofia en mejillas. El expediente finalizó por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Huelva, con registro de salida 16-04-03, en la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente a la demandante por alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso, el 29-05-03, reclamación previa que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 16-06-03.

CUARTO.- El demandante padece infección de VIH que le fue diagnosticada en 1992, habiendo permanecido en estadio A2 hasta octubre de 2002 en que se le presenta episodio de Candidiasis Esofágica, lo cual unido al bajo número de linfocitos CD4 (187) que muestra la analítica, determina su catalogación desde entonces en estadio C3, habiéndose iniciado tratamiento antirretroviral consiguiéndose una recuperación inmunológica importante y buena respuesta viral. El tratamiento al que ha de estar sometido el demandante es amplio y complejo y le genera efectos indeseables como cansancio precoz, dolores articulares etc...El trabajador sufre, asimismo, trastorno adaptativo en tratamiento por la Unidad de Salud Mental de Huelva que en abril del 2003 le evalúa como estado depresivo reactivo a su seropositividad y a las limitaciones que la misma conlleva.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende, en cómputo mensual, a 619,68 €"""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia, que reconoció al demandante, de profesión peluquero inscrito en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, se alza la representación de éste al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , considerando, aún sin citarlas expresamente, infringidos los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , pues entiende que los padecimientos del actor son tributarios de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que también solicitaba.

Segundo.- Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ); d) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6 ).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad.

Tercero.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa observamos que el demandante, según el incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, está aquejado de infección de VIH, en la actualidad en estadio C3, con tratamiento antirretroviral con recuperación inmunológica importante y buena respuesta viral, produciéndole el amplio tratamiento que sigue cansancio precoz, dolores articulares, y sufriendo igualmente un trastorno adaptativo como consecuencia de un estado depresivo reactivo a su seropositividad y a las limitaciones que la misma conlleva. A ello se añade que la sentencia recoge en la fundamentación jurídica, aunque con valor fáctico evidente, que está limitado para el desempeño de tareas de esfuerzo y con riesgo traumático o hemorrágico, teniendo contraindicado el desarrollo de trabajos de trato con el público.

Con tales limitaciones, ha de concluirse que se atisba difícil la posibilidad de que el actor pueda realizar, en condiciones de rendimiento y eficacia cualquier actividad productiva, máxime cuando no puede realizar esfuerzos, teniendo además limitado el trato con el público, configurando así un cuadro de limitaciones que le hacen acreedor de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta solicitada, por lo que procede la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia dictada el 3/11/03 por el Juzgado de lo Social num. 2 de Huelva sobre invalidez, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocando la sentencia y estimando la demanda, debemos declarar y declaramos que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación correspondiente, en la cuantía y con los efectos legalmente procedentes, según sus respectivas competencias.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.