Sentencia Social Nº 3864/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4994/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 27 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3864/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente al Auto del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2013 , dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 635/2009 y siendo recurrido/a Realización de Estudios y Servicios Energéticos, S.L. y Jose María , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fase de ejecución de sentencia y en fecha 26 de febrero de 2013, se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que ACUERDO LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA FIRME DICTADA POR EL TSJ CATALUÑA, EN FECHA 4-5-2011 en los siguientes términos:

Debo requerir al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD para que proceda al abono inmediato de la pensión de jubilación a tiempo parcial reconocida, por el período impagado ( de 25-3-09 a 4-2-10), esto es, por el importe total que ha resultado impagado que asciende a 16.376,66 €, dando cuenta a este Juzgado de forma inmediata que dicha orden ha sido cursada. '

SEGUNDO.-Contra dicho auto, contra el que se dictó auto de aclaración de fecha 3 de abril de 2013, el cual rectificada el hecho primero en cuanto que el porcentaje es del 75% y la parte dispositiva en cuanto que el importe total que ha resultado impagado asciende a 17.471,91 €, interpuso recurso de reposición la parte INSS contra el auto de 26 de febrero de 2013, y dándose traslado a la contraria que impugnó , se resolvió por auto de fecha 22 de mayo de 2013 .

TERCERO.-Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte INSS , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el auto de 22 de mayo de 2013 , en el que desestima el recurso de reposición contra el auto de 26 de febrero de 2013, y auto aclaratorio del mismo de 3 de abril de 2013, como se deduce del hecho tercero del auto de 22 de mayo de 2013 , formula recurso de suplicación el INSS,por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso de suplicación en la revocación del auto recurrido dictado en ejecución de sentencia, y se declare que no procede ejecutar la jubilación parcial por el período 25.3.2009 a 4 .2.2010, al no cumplir los requisitos que la Ley exige para ello.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y el art 12.7 del ET .

La justificación del mismo lo basa en que a pesar de reiteradas peticiones la parte actora no regulariza su tipo de contrato y que mantiene un contrato a jornada completa sin constar el contrato de relevo vinculado, por lo que no procede ejecutar la sentencia pues no se cumple el requisito esencial de la jubilación parcial.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida que se da por reproducido en este fundamento.

SEGUNDO.-El artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Jubilación parcial.1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del artículo 161 y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En el supuesto de personas con discapacidad o trastorno mental, el período de cotización exigido será de 25 años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del artículo 161.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

TERCERO.-En relación con el artículo 12.7 del ET , dispone: Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en la letra e) del apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social .

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

CUARTO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que como establece la Magistrada de instancia la cuestión relativa a los efectos económicos debió de haber alegado en la vista oral que se celebró el 6 de octubre de 2009, en cuanto a que se estableciese como condición el que se regularizase la jornada laboral a tiempo completo que se venía realizando desde el 25 de marzo de 2009,es decir introduce en ejecución de sentencia firme cuestión nueva no alegada en la vista oral en cuanto al período desde 25.3.2009 a 4 de febrero de 2010, al haber mantenido el contrato a tiempo completo con la empresa demandada (Realización de Estudios y Servicios Energéticos S.L, por lo cual ello no se analizó en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por lo que debe de cumplimentarse la ejecución de sentencia desde el 5.3.2009 a 4.2.2010,que es hasta esta fecha en la que actor estuvo trabajando con la empresa demandada, pero no a partir del 5 de febrero de 2010, ya que como establece el auto de 28 de febrero de 26 de febrero de 2013, la Magistrada de instancia,es incompatible la pensión reconocida a tiempo parcial en empresa distinta a la que se accedió a la jubilación parcial es decir en la empresa Electro Torredembarra S.L, el 75%.

No quedando ello desvirtuado por la alegación que hace la parte recurrente en cuanto a los oficios que envía a la parte actora el 7.7.2011,27,7,2011,24,8,2011 y 9,.9.2011,para que regularice su situación de regularizar el contrato de trabajo con la empresa demandada, ya que la sentencia de esta Sala como se indica en el hecho primero del auto recurrido de fecha 4 de mayo de 2011, en la que estima el recurso de suplicación, folio 138 a 144. que formula la parte actora y reconoce la jubilación parcial, reconoce la fecha de efectos, folio 139 que establecía la sentencia de instancia de 29 de marzo de 2009 y que no eran controvertidos,según se deduce de la misma y así ha quedado acreditado como lo recoge la Magistrada de instancia, ya que lo que pretende la parte recurrente es dejar sin efecto la sentencia de esta Sala en ejecución de sentencia firme por unas alegaciones que son extemporaneas y que debió de formular en la vista oral como de forma reiterada se está razonando, pues los citados oficios son posteriores a la sentencia de esta Sala citada anteriormente.

SEXTO.-Teniendo en cuenta que en la fecha de la solicitud como indica la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación el 17 de junio de 2009 cuando solicita la reclamación de la jubilación anticipada, acreditaba la reducción de jornada según se deduce del dto 3 folio 18 aportado con la demanda , y dto 3 bis, copia de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social folio 20, y el 25 de marzo de 2009, la empresa demandada, suscribió un contrato de relevo con el trabajador Pedro Enrique , folio 21, dto 4, que se presenta con la demanda.

Ya que hay que precisar que el motivo de denegación del la parte recurrente en vía administrativa lo fue por no acreditar una antiguedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena y a tiempo completo de 3 años.

SÉPTIMO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación contra el auto de de fecha 22 de mayo de 2013 , en el que desestima el recurso de reposición contra el auto de 26 de febrero de 2013, y auto aclaratorio del mismo de fecha 3.4.2013,confirmando la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra el auto del juzgado social 7 de BARCELONA,autos 635/2009, de fecha 22 de mayo de 2013,confirmandolo en todos sus pronunciamientos ,en el que desestima el recurso de reposición contra el auto de 26 de febrero de 2013, y auto de aclaración de mismo de 3.4.2013.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en el BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.