Sentencia Social Nº 3865/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 20/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 24 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3865/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenza y Marí Juana frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 31.7.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 72/2002 y siendo recurrido/a Winterthur Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, Ajuntament de Barcelona, G.M.B. Traitement S.L., Juan Lucio Bolaños Suarez, S.A. y Seguros la Estrella. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.1.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31.7.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Marí Juana y Doña Lorenza contra las empresas Juan Lucio Bolaños Suárez, Ayuntamiento de Barcelona, G.M.B. Traitement, S.L., Wintertur Seguros Generales, S.A., y Seguros La Estrella, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Las actoras Doña Marí Juana con DNI n° NUM000 y Doña Lorenza con DNI n° NUM001 , venían prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Barcelona, en el centro cívico sito en la Calle Erasme Janer n° 8, con la categoría profesional de subalterno y Técnico Ayudante, respectivamente. El centro está ubicado en el entresuelo del edificio. Ocupa una superficie aproximada de 1.800 metros cuadrados. Cuenta con Zona de vestíbulo, pasillos, despachos, talleres aulas. Todo el techo está formado por placas metálicas con finas perforaciones. El centro cuenta con posibilidad de ventilación natural mediante ventanas practicables y dos unidades de climatización..- Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.-

2.- Ante la circunstancia de diversas plagas en algunos de los centros del distrito Ciutat Vella, entre ellos el de Erasme Janer, el Ayuntamiento de Barcelona concertó con la empresa GMB Traitment, S.L., inscrita en el Registro de Establecimiento y Servicios de Plaguicidas de la Dirección General de la Salud Pública con el número B 00465-SA, las labores de desinfección del mismo. Tras la primera visita al centro Erasme por parte de técnico de nivel cualificado que constató la presencia de periplaneta americana (cucaracha), se aplicó en el mismo primer tratamiento plaguicida el 16.06.2000, con el producto MKI 3.0, que tiene como sustancia activa clorpiritos al 3% y permetrina al 1%, por personal cualificado por la empresa GMB Traitment, S.L.-Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.-

3.- Como la plaga no desapareció por el personal de limpieza se aplicaron con habitualidad en el centro de trabajo a libre criterio insecticidas de uso doméstico de nombre comercial "matón" de la casa comercial Vinfer-mata cucarachas que contiene como sustancia activa permetrina al 2% y tretamina al 0,2%; y mata cucarachicida de la casa Raid, que cuenta como materia activa con proposux al 1% tetrametrina al 0,25% y butoxid de piperonil al 0,7%.

Ante la persistencia de la plaga los Servicios de Mantenimiento Municipal comunicaron en el teléfono de contacto con la empresa GMB Traitment, S.L. tal circunstancia, Compareciendo el Sr. Juan , aplicador autorizado de la empresa Juan Lucio Bolaños, el Viernes 17.11.2000 sobre las 19,40 horas. La aplicación se inició pese a que en el centro de trabajo quedaban algunos trabajadores y extrabajadores realizando merienda ajena al Contenido de la prestación de servicios, el aplicador les indicó que debían abandonar el Centro de trabajo aunque permanecieron en el mismo hasta aproximadamente las 20,20 horas. .- informe Inspección. De Trabajo y Seguridad Social-

4.- Se procedió a la desinsectación del centro de trabajo Erasme Janer a través de fumigación mediante clorpiritos al 3% y cipermetrina al 0,3% pertenecientes ambos a la familia de los organosfosforados. Se utilizó el producto MATUL HQ. Existen tres Resoluciones de inscripción en el registro de plaguicidas del producto MATUL-Q, por el Ministerio de Sanidad y Consumo. La primera de fecha 15 de febrero de 1996 consta como aplicaciones y usos autorizados. Uso ambiental aplicar solamente por personal especializado. Señala que es un producto irritante, y en apartado de modo de empleo señala: no pulverizar sobre alimentos ni utensilios de cocina, y el plazo de seguridad es de 24 horas. Esta autorización tendrá validez hasta el 15 de febrero de 2001. En la segunda Resolución de fecha 9 de abril de 1999 consta como aplicaciones y usos autorizados: en industria alimentaria en ausencia total de alimentos. Señala que es un producto nocivo, y en el apartado modo de empleo señala: La aplicación en la industria alimentaria habrá de ilevarse a cabo en ausencia de alimentos y se respetará como mínimo un plazo de seguridad de 48 horas. Añadiendo que se tomarán todas las medidas necesarias para que los alimentos que sean manipulados en los locales, con dicho producto, no contenga residuos de ninguno de sus ingredientes activos. Validez cinco años, hasta abril de 2001. En la tercera resolución de 13 de marzo de 2001, consta como aplicaciones y usos autorizados, en industria alimentaria exclusivamente por personal especializado. Señala Que es un producto nocivo, y en el apartado modo de empleo señala La aplicación en la industria alimentaria 'habrá de Ilevarse a cabo en ausencia de alimentos y se respetará como mínimo un plazo de seguridad de 24 horas. Añadiendo se tomarán todas las medidas necesarias para que los alimentos que sean manipulados en los locales, con dicho producto no contenga residuos de ninguno de sus ingredientes activos, añadiendo que el modo de empleo es pulverización o brocheo, y ventílese adecuadamente antes de entrar en el recinto, no mezciarse con ningún otro producto, y precisando que en la etiqueta deberá figurar la frase contiene cipermetrina.

Puede provocar una reacción alérgica. Validez de cinco años desde el 28.02.2001 hasta el 28.02.2006 folios 1705 a 1832.-

5.- El producto se aplicó por aplicador autorizado usando éste las medidas de protección adecuadas (mascarilla y guantes); con brocha en los rodapies del local y posteriormente pulverizando en el falso techo, después de que los servicios de mantenimiento del centro de trabajo, retirasen varias placas del mismo para facilitar acceso a cada una de las estancias del mismo. Las placas del falso techo están finamente agujereadas y por tanto son permeables a los materiales que sobre las mismas se pueda depositar.

Para la aplicación en el falso techo quien realizó la operación lo hizo de forma manual portando pulverizador con manguera desde el suelo y sin utilizar escalera.

Una vez finalizado el trabajo se dejó en el centro de trabajo certificado del tratamiento donde se indicaba que el término de seguridad para que se pudiese ocupar de nuevo el centro de trabajo era de 48 horas y que se debía ventilar el local antes de que entrase en él personal. Acabada la aplicación el centro permaneció cerrado hasta las 6.30 horas del día 20.11.2000, cuando fue abierto por el personal de limpieza.- Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.-

6.- El Ayuntamiento de Barcelona dispone de un protocolo de actuación para tratamiento de desinsección en todos los centros municipales, que fue elaborado en fecha 26.05.2000 por el servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

7.- El lunes día 20.11.2000, antes de la reincorporación del personal, se ventilaron las instalaciones y se realizó la limpieza de manera usual. El Personal del centro inició su actividad laboral, presentándose primeros síntomas de irritación conjuntiva y de faringe al cabo de las dos o tres horas, si bien tal extremo no se comunicó al servicio médico. La tarde de ese mismo día un comercial y biólogo de la empresa aplicadora visitó el centro sin hallazgos de riesgos que aconsejaran la clausura del centro. El día 21.11.2000 Un facultativo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Barcelona participó al Centro de Salud Pública de Barcelona que había atendido a cuatro personas del Centro de Erasme Janer por irritación de mucosas, informando de la aplicación del tratamiento plaguicida de uso ambiental en el centro el día 17.11.2000.

Se procedió al cierre del Centro de trabajo el mismo día 21.11.2000 al mediodía, se realizó una investigación epidemiológica, que concluyó la existencia de brote compatible con intoxicación por organosfosforados y se tomaron muestras por el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departamen de Treball de la Generalitat de Catalunya, que informaron de la presencia en el centro de trabajo en ambiente y en superficies de clortirifos, tetrametrina, permetrina y cipermetrina, con valores no significativos a efectos de determinar perjuicio a la salud de las personas.

El Ayuntamiento de Barcelona solicitó informe a la empresa SGS Tecnos S.A., acerca de la evaluación de plaguicidas en ambiente y superficies en el Centro de servicios sociales Erasme Janer, cuyo contenido se da aquí por enteramente reproducido.- Informe de Inspección y folios 1844 a 1884.-

8.- La Inspección de Trabajo emitió informe y levantó acta de infracción con propuesta de imposición de sanción a la empresa Juan Lucio Bolaños Suárez de 15.000.000'-Ptas. remitiendo documentación atinente al Instituto Nacional de la Seguridad Social al objeto de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Por Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 03.10.01 respecto de Doña Lorenza y de 19.09.01 respecto de Doña Marí Juana , se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo de ambas estableciendo la responsabilidad de la empresa Juan Lucio Bolaños Suárez al abono del 40% del recargo en las prestaciones de seguridad Social. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de 23.12.2003 se extendió la responsabilidad del recargo al Ayuntamiento de Barcelona con carácter solidario respecto de Doña Lorenza , Sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27.10.2005 .-folios 884; 894,1118 a 1128, 1146 y 1151 a 1158.

9. Doña. Marí Juana inició proceso de incapacidad temporal el 15.91.2001. Por Resolución del INSS de 01.12.2004 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de Absoluta derivada de accidente de trabajo con efectos 14.07.2002 y cuyo contenido se da por enteramente reproducido.- folio 926 y 1027 a 1028.-

10.- La Sra. Lorenza inició proceso de incapacidad temporal el 29.11.2000 habiendo sido dada de alta médica el 05.12.00, habiendo sido dada de baja médica

nuevamente el 13.12.00 hasta el 11.11.2001 - Informe de Inspeccion folio 259 y folio 2040.-

11.- Juan Lucio Bolaños Suarez, formalizo la compra de la empresa GMB Traitment, S. L. el 01.09.00 y aparece como continuadora de la actividad de esta - folios 353 a 359, 1367 a 1387 y 2074 a 2087, hecho indiscutido -

12.- El Ayuntamiento de Barcelona tiene suscrito seguro de Responsabilidad civil con la aseguradora Winterthur Compaflia de Seguros y Reaseguros, S A, y Juan Lucio Bolaños Suarez tiene concertada poliza de responsabilidad civil con la compañia Seguros La Estrella.- folios 1352 a 1364 y 1.388 a 1.394.-

13.-La actora Doña Marí Juana ha percibido de la Mutua Fremap en concepto de IT la suma de 19.219,86 Euros, correspondiente al 75% del salario por el período 15.01.2001 hasta el 14.07.2002, completado hasta el 100% por el Ayntamiento por disposición del Convenio Colectivo. Y de la aseguradora Winterthur, S.A. la suma de 24.040 ,48 Euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.- folios 2012 y 1349 a 1351 e interrogatorio de la actora Sra. Marí Juana .

14.-La actora Doña Lorenza ha percibido de la Mutua Fremap en concepto de IT la suma de 17.707,89 Euros.- folio 2012.-

15.- En fecha 2 de marzo de 2006 entró en este juzgado para su unión a las presentes actuaciones informe de la TGSS acerca del capital coste de la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida la Sra. Marí Juana y que asciende a 187.113,32 Euros..- folio 2.024 a 2.027.-

16.- La actora Sra. Marí Juana no trabajó en el centro el viernes 17.11.00 por la tarde, sólo trabajó en el centro el lunes 20.11.00 por la mañana. La Sra. Lorenza tampoco trabajó en el centro el viernes 17.11.00 por la tarde, sí el lunes 20.11.00-interrogatorio Sra. Marí Juana y Sra. Lorenza .-

17.- La Sra. Lorenza sufrió a resultas de la exposición a organofosforados, una intoxicación en grado leve con disminución de la colinesterasa del 46%, sin que exista afectación en general ni tampoco alteraciones que pueda relacionarse con una intoxicación por productos organofosforados.- Dictamen Médico Forense.

18.- La Sra. Marí Juana sufrió a resultas de la exposición a organofosforados una intoxicación en grado latente o leve con disminución de la colinesterasa del 35%, sin que se pueda establecer que las patologías que padece la actora tengan relación con la exposición a los organosfosforados en fecha 20.11.2000.- Dictamen Médico Forense. -

19.- En la demanda inicial y mediante aclaración a la misma de fecha 15.02.2002, la actora Doña Lorenza reclama 21.000 Euros, en concepto de días de baja médica y 3 6.059 Euros , por secuelas fisicas. La Sra. Marí Juana solicitaba 21.000 Euros en concepto de días de baja médica y 42.070 Euros en concepto de secuelas fisicas .- folio 46.-

En fecha 07.03.05 se modificó la cuantía solicitada en la demanda reclamando la Sra. Lorenza la suma de 100.000 Euros y la Sra. Marí Juana la suma de 500.000 Euros.- folios 911 a 913.-

20.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SCI en fecha 14 de diciembre de 2001 respecto de GMB Traitement, S.L. y Juan Lucio Bolaños Suárez, S.A., con el resultado de sin avenencia respecto de éste último, y con el resultado de intentado sin efecto respecto al primero debido a su incomparecencia..- folio 25.-"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias G.M.B. Traitement S.L., Ajuntament de Barcelona, Seguros la Estrella, Juan Lucio Bolaños Suarez, S.A. y Winterthur Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros , a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por Marí Juana Y Lorenza , contra la sentencia del Juzgado social 3, autos 72.02,de fecha 31 de julio de 2006 , seguidos a instancia de aquellas,contra JUAN LUCIO BOLAÑOS SUAREZ, AYUNTAMIENTO DE BARCELONA G.M.B., TRAITEMENT , S.WINTERTUR SEGUROS GENERALES , S.A, SEGUROS LA ESTRELLA, en reclamación de diversos en materia de laboral,debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.