Sentencia Social Nº 387/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2042/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 387/08

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de Febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2042/07, interpuesto por Jesús Luis contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 27 de Febrero de 2007 en Autos núm. 393/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jesús Luis en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Febrero de 2007 , por la que se desestimaba la demanda promovida, absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor D. Jesús Luis con DNI. nº NUM000 nacido el día 6 de noviembre de 1981 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Su profesión habitual es la de comercio cafetería.

SEGUNDO.- Iniciado expediente ante la entidad gestora solicitud a fin de valorar la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 7 de marzo

de 2006, denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de I. Permanente, según lo dispuesto en el arto 137 LGSS (ROL 1/94 de 20 de junio,: en relación con el arto 134.1° de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94 ), y sobre la base del dictamen del-.EYI de fecha 2 de marzo de 2006, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 26 de octubre de 2005.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 18 de abril de 2006 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de IP total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 28 de abril de 2006.

Formula demanda con idéntica petición el día 19 de mayo de 2006.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportuna prestación de IP parcial, que no se ha controvertido, de 1249,70 euros para las de IP parcial.

QUINTO.- Que el actor comporta los siguientes padecimientos: Fractura 1/3 medio tibia y peroné izquierdo en febrero de 2004 intervenido. Pseudoartrosis.

Accidente no laboral el día 29 de febrero de 2004.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta. Refiere dolor que localiza en tobillos y rodillas izquierda. TAC octubre 05: Reacción callo óseo en trazo de fractura distal y persistencia de pseudoartrosis en trazo fractura proximal, Informe RHB 2-05: cuadriceps 5/5.BA y BM en tobillo 4/5.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesús Luis , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el actor la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda pretensora de declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarero de cafetería; funda su recurso en el motivo descrito en la letra c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , citando como infringido el art. 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social .

Al margen del error de la sentencia en el fundamento primero al referirse a la profesión de la parte actora como "camarera de pisos" y no como "camarero de cafetería" como consta en el hecho probado primero, equivocación de mera transcripción, tenemos presente la verdadera y, por supuesto, su masculinidad.

La incapacidad permanente solicitada es la parcial que concurre: la definición nos la proporciona el propio texto legal anterior, vigente también, del 137.3 de la LGSS al decir: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Desde luego que hay que comparar las secuelas y limitaciones que afectan al trabajador con las tareas propias de su profesiograma para tratar de valorar si llega o no a aquel porcentaje fijado por la ley, siendo, en ocasiones difícil de precisar.

En el presente caso aun teniendo en cuenta la dedicación profesional del actor de camarero de cafetería en la que debe estar quizás largos el tiempo de su jornada prácticamente de pie y en deambulación casi constante y las secuelas y limitaciones que la aquejan, relativas a la extremidad inferior.

Conforme se ha declarado probado, el dolor en tobillos y rodilla solo es referido, no constatado, la fractura está consolidada aun con callo óseo, la diferencia muscular es mínima; con esas condiciones es claro que no llega al 33% de discapacidad para la realización de las funciones y tareas de su cargo.

El recurso debe decaer.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Luis contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 27 de Febrero de 2007 , en Autos seguidos a instancia de Jesús Luis en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.