Sentencia Social Nº 387/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1302/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº. 1302/11 -AU- Sent. 387/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dos de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 387/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el auto del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cordoba, dictado en los autos nº 948/09 (Ejecución 115/10); ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de abril de 2010 se presentó por el actor escrito solicitando la ejecución de la sentencia, y el 19 de octubre de 2010 se celebró comparecencia con el resultado que consta en autos. El 21 de octubre de 2010 se dictó auto en el que se acordó que debe "considerarse la fecha de efectos de la pensión la de 11 de mayo de 2009, siendo desde la que deben liquidarse los atrasos correspondientes". Recurrido en reposición ese Auto, fue confirmado por otro de 23 de noviembre de 2010 ".

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal Auto , impugnándose su recurso por el ejecutante.

Fundamentos

ÚNICO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación el Auto que, en ejecución de Sentencia, acordó que debía "considerarse la fecha de efectos de la pensión la de 11 de mayo de 2009, siendo desde la que deben liquidarse los atrasos correspondientes". En su recurso formula un único motivo , con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia que la Sentencia ha infringido el art. 285 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia que se deduce de la Sentencia del T.S. de 13 de octubre de 2004 . Por su parte, el impugnante del recurso, además de oponerse por razones de fondo, alega la inadmisión del recurso, pues considera que no procedía con amparo en el art. 189.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Con carácter previo hay que resolver esta última cuestión , por ser de orden público procesal y porque su eventual estimación conllevaría la inadmisión de plano del recurso sin posibilidad de conocer las razones de fondo aleadas por el recurrente. El indicado precepto dispone que son recurribles en suplicación "Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que en ejecución de Sentencia dicten los Juzgados de lo Social y el recurso de revisión interpuesto contra los Decretos del Secretario judicial siempre que la Sentencia ejecutoria hubiere sido recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la Sentencia o que contradigan lo ejecutoriado". En el presente supuesto, fijada en el Fallo de la Sentencia como fecha de efectos de la incapacidad permanente reconocida la de 11 de mayo de 2009, la cuestión a resolver es si se ha de abonar desde esa fecha la prestación correspondiente o, por el contrario, es correcta la posición del Instituto Nacional de la Seguridad Social de abonarla sólo desde el 11 de marzo de 2010 , porque entiende que era incompatible con el trabajo por cuenta ajena en la misma empresa y con la incapacidad temporal percibida durante parte del período. Parece obvio que esta cuestión, sustancial, no fue controvertida en el pleito ni resuelta en la Sentencia, por lo que es clara la procedencia del recurso de suplicación interpuesto por el recurrente contra el Auto recurrido.

Resuelto lo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social parte de unos hechos que no han sido reconocidos en la Resolución controvertida, como son que el actor, tras declararse en vía administrativa que estaba afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Oficial de 1ª de Carpintería mecánica, siguió realizando en la misma empresa idéntica a la anterior actividad hasta que se le declaró por Sentencia afecto de incapacidad permanente total para esa profesión , además de haber permanecido durante parte del período en incapacidad temporal por las mismas dolencias que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente, para desde ahí afirmar la incompatibilidad entre la prestación y el trabajo realizado y la prestación percibida.

Pero no hay dato alguno que permita afirmar que los hechos de los que parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social sino que, al contrario , en los hechos probados de la Sentencia que se ejecuta, que no fue recurrida por la entidad gestora, se indica que "El Servicio de Prevención ajeno de la empresa (FREMAP) lo ha declarado no apto para su profesión habitual, habiéndole encomendado funciones de diferente categoría en el almacén". Por tanto, y siendo este el dato del que parte la Resolución controvertida y no deduciéndose su error de documento hábil alguno de los que constan en autos, es claro que la solución del recurso ha de adoptarse contemplando únicamente esos hechos, y no los invocados por el recurrente huérfanos de apoyo probatorio.

Y con base en los mismos es preciso recordar que el Tribunal Supremo reserva la incompatibilidad entre pensión y trabajo al criterio que supone la misma profesión, no cuando se desarrolla una profesión distinta y tareas diversas de aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total. Como expone por ejemplo en la sentencia de 28-1-2002, citada en la instancia , "el citado artículo 137-4 otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional). Dejar permanentemente abierta una Resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una Resolución administrativa.

La única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto , esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación.

El legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconocía al declarado incapacitado total una pensión vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeño de determinados trabajos. Sin embargo, optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto , si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS . Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 - precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995 -, inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Más aún este último precepto, en orden a fomentar la ocupación de estos trabajadores, autoriza a las empresas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no más del 50% de la cuantía de la pensión), si bien sólo en los casos en los que la reducción de su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar y contando con la plena conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden emplearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquélla para la que ha sido declarado incapaz".

A la vista de esta doctrina parece claro que acertó la resolución recurrida cuando declaró que se debían abonar las prestaciones desde la fecha señalada en el fallo de la Sentencia , pues no hay razón de dejar de abonarlas porque prestara servicios en otra profesión distinta, aunque fuera en la misma empresa, ni tampoco porque pudiera haber permanecido en incapacidad temporal en cierto período puesto que, con independencia de que eso no consta probado, tampoco sería un hecho impeditivo si esas lesiones permanentes sufrieron una exacerbación que también le impedían, temporalmente, el ejercicio de la profesión distinta a aquella para la que se le reconoció afecta de incapacidad permanente para la que hasta el accidente había sido su profesión habitual. En consecuencia, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra los autos dictados el 21 de octubre y el 23 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social número dos de Córdoba, recaída en ejecución de Sentencia de incapacidad permanente , dictada en autos promovidos por D. Ruperto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y Carpintería Metálica y Aluminio Castillo Cañizares S.L., debemos confirmar y confirmamos dichas resoluciones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.

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