Sentencia Social Nº 387/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00387/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100439

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000301 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000493 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:FOMENTO AGRICOLA SAGRAJAS S.A

Abogado/a:RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS , Ezequias

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , EMILIO J. BUENO MATADOR

Procurador/a:, , ANA MARIA COLLADO DIAZ

Graduado/a Social:, ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 387

En el RECURSO SUPLICACION 0000301 /2013, formalizado por el Sr. letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de FOMENTO AGRICOLA SAGRAJAS S.A, contra la sentencia número 173/13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 493/2012, seguidos a instancia del mismo Recurrente, frente a Ezequias , parte representada por el Sr. letrado D. EMILIO BUENO MATADOR y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:FOMENTO AGRICOLA SAGRAJAS S.A, presentó demanda contra Ezequias , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173, de fecha veintiuno de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El trabajador Don Ezequias , nacido el día NUM000 de 1.949 y afiliado al Régimen General de la Seguridad social con el número NUM001 , trabajaba para la empresa FOMENTO AGRÍCOLA SAGRAJAS, S.A., en virtud de un contrato de trabajo y con la categoría profesional de peón agrícola, realizando labores de fontanería y mantenimiento.2º.- El día 7 de marzo de 2.011 el Sr. Ezequias sufrió un accidente ocurrido en la finca SAGRAJAS, propiedad de la sociedad demandada, situada en el término municipal de Badajoz, alrededor de las 10:30 horas, cuando procedía a retirar los palos de un nido de cigüeñas en una torre del tendido de media tensión de 20 kV que discurría por la finca y era propiedad de la empresa, trabajos de retirar los nidos y colocar unos bidones para evitar que las cigüeñas hicieran otros que le fueron encomendados por el encargado. De forma tal que, tras quitar la corriente eléctrica, Don Ezequias se subió a la cesta de un camión grúa, conducido por Don Alberto , procediendo, en un primer momento, a retirar el nido con un palo y desde la plataforma de una grúa elevadora, habiéndose colocado el cinturón de sujeción tipo 1 y 2 con dos zonas de sujeción, si bien y como no caían la totalidad de los palos, el trabajador accidentado saltó de la cesta a la torreta y trepó por ella, colocándose, dado que la plataforma no tenía suficiente altura al llegar tan solo a unos 11 metros y encontrándose el nido a una altura de 15 metros, en la cruceta superior del poste y enganchado en los cables de una de las líneas aéreas eléctricas, llevando un palo como herramienta, produciéndose una descarga eléctrica al tocar un cable de tensión con la mano derecha desnuda que salió por el pie izquierdo, y quedando colgado de la torreta, siendo rescatado por los bomberos. 3º.- La línea eléctrica propiedad de la empresa tiene un doble sistema de alimentación, de forma que el trabajador tan solo cortó la corriente eléctrica en una sola de las entradas de alimentación, permaneciendo la otra entrada abierta y con corriente eléctrica. Dicho trabajador carecía de formación preventiva general y específica para trabajos en tensión y para trabajadores cuya actividad, no eléctrica, se desarrolla en proximidades de instalaciones eléctricas con partes accesibles en tensión, siendo sancionada por ello la empresa encargada de la formación en materia de prevención de riesgos laborales, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP, S.L., por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA. 4º.- Como consecuencia del accidente sufrido, la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de mayo de 2.012 reconoció al trabajador lesionado la situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez. 5º.- La Resolución de 2 de marzo de 2.012 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Ezequias y declaró la procedencia del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo con cargo exclusivo a la empresa responsable FOMENTO AGRÍCOLA SAGRAJAS, S.A. 6º.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 4 de mayo de 2.012.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por FOMENTO AGRÍCOLA SAGRAJAS, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Don Ezequias , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos realizados en su contra.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 17-6-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-9-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se deje sin efecto el recargo por omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado, que se le ha impuesto por la entidad gestora, formulando un primer motivo en el que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo en primer lugar que al segundo de ellos se le añada que 'el accidente se produce al retirar los palos del nido de cigüeña del tercer poste eléctrico, en los dos anteriores se había realizado la misma operación satisfactoriamente' y que en el tercero la frase '...permaneciendo la otra entrada abierta y con corriente eléctrica...' sea sustituida por '...la otra línea de regadío está cortada desde septiembre' y se le añada 'en otras ocasiones ha realizado el trabajador accidentado la función de suprimir la tensión de la línea eléctrica para quitar palos que formaban nidos de cigüeña', sin que pueda accederse a ello porque la recurrente se apoya en las declaraciones efectuadas por el trabajador en las diligencias penales seguidas por el accidente y, como resulta con claridad del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , amparador del motivo, la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en algunos casos y la pericial, tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, ahora interrogatorio de parte.

También pretende la recurrente que se añada otro hecho probado en el que constaría que 'el camión con la grúa y la cesta utilizado para el trabajo encomendado dispone de un aislamiento, suficiente incluso para realizar trabajos en líneas con suministro eléctrico', sin que tampoco pueda prosperar el intento porque, como también señala el trabajador en su impugnación, el informe pericial en que se apoya la recurrente data de 4 de febrero de 2013, por lo que solo puede acreditar las condiciones del camión en esa fecha, pero no cuales sean en la actualidad y menos cuales eran el 11 de marzo de 2011, cuando ocurrió el accidente.

Por último, pretende la recurrente añadir otro nuevo hecho en el que constaría que 'el trabajador demandado D. Ezequias es el que tiene la llave de los centros de transformación donde se corta la luz que los lleva él en el coche de la empresa', intento también destinado al fracaso, porque la recurrente vuelve a basarse en un medio inhábil a estos efectos, la declaración de un testigo en las diligencias penales que no se convierten en prueba documental porque consten por escrito. Así lo entiende el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'.

TERCERO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social y 15.4 de la de Prevención de Riesgos Laborales, con cita de sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia y alegando que no se dan las condiciones para aplicar el recargo y que, en cualquier caso, el accidente se produjo por la imprudencia temeraria del trabajador, lo que exime a la empresa.

Como se expone en la sentencia recurrida, e incluso en este motivo del recurso, para que procede el recargo que de que tratamos nos dice la jurisprudencia, expuesta, por ejemplo, en las SSTS de 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009 (r. 2.304/2008 ):

"reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )".

En este caso, como se ha concluido en la sentencia recurrida, se dan esos requisitos, bastando con remitirnos a sus acertados razonamientos y añadir que no consta que la empresa contara con ningún plan de prevención y consta, en cambio, que al trabajador se le encomendó una tarea distinta de su cualificación profesional sin que se la proporcionara formación ninguna y la exigencia de que la empresa realice un plan de prevención, particularizando los riesgos de los distintos puestos de trabajo se contempla en el artículo 16 LPRL , con la añadida obligación de información y formación de los trabajadores sobre los riesgos laborales del que sea su concreto puesto de trabajo ( artículos 18 y 19 de la citada Ley ). Como nos dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 2008 , 'de conformidad con lo establecido en el art.18 y Seguridad Social de la LPRL y art.11 del RD 486/1997 los trabajadores han de recibir la información y la formación necesaria puesta de manifiesto como consecuencia de la evaluación de los riesgos efectuada por la empresa, así como de la integración de las medidas previstas en la planificación preventiva resultante de la evaluación informando directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos. Debe ser una formación teórica y practica que ha de actualizarse para adaptarse a la evolución o aparición de nuevos riesgos'.

Si a ello se añade que el medio que se proporcionó al trabajador para acceder al lugar del que tenía que derribar los nidos no era suficiente, puesto que no llegaba a la altura precisa y que no se cortó la electricidad de los cables, estamos ante un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa y de ese incumplimiento resultó, se derivó, el accidente pues, dejando a un lado la posible imprudencia del trabajador, sobre la que después se tratará, esa falta de formación y el medio inadecuado que se le proporcionó para cumplir la orden que le dio el encargado de la finca, unido a su afán de cumplirla, y, sobre todo, que no se cortara la corriente eléctrica de los cables, determinaron que el accidente se produjera, siendo claro que, por desgracia, el accidente, a su vez, determinó la grave consecuencia sufrida por el trabajador.

TERCERO.-Como se ha dicho, la recurrente también alega que el accidente se produjo por la imprudencia temeraria del trabajador, lo que no solo excluiría el recargo, sino que el evento se considerara como accidente de trabajo, alegación que tampoco puede prosperar porque, como también se razona en la sentencia recurrida, aunque pueda apreciarse que, efectivamente, el trabajador actuó de forma imprudente al abandonar la cesta para tratar de llegar al nido trepando por la torre eléctrica, ello no es suficiente para sacar la consecuencia que pretende la empresa.

En efecto, en primer lugar, como nos dice la STS 18 de septiembre de 2007 que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'.

En este caso, como se ha adelantado, el juzgador de instancia ha considerado que la actuación del trabajador accidentado podía constituir una simple imprudencia profesional, pero no temeraria y esta Sala comparte ese criterio. Sobre ambos tipos de imprudencia, nos dice la citada STS de 18-9-2007 , en la misma línea que la posterior de 20 de enero de 2010, que la 'temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

Aquí no puede apreciarse imprudencia temeraria porque el trabajador accedió al lugar donde se hallaba el nido y no cayó porque tuviera alguna dificultad en trepar por el poste, sino porque tocó uno de los cables eléctricos del que recibió la descarga que le produjo tan graves consecuencias, siendo fácil deducir que si la corriente hubiera estado cortada, con lo que no hubiera recibido descarga ninguna, el trabajador hubiera podido concluir su labor regresando por la misma vía por la que accedió, a la cesta desde la que trepó.

Esa posible culpa o imprudencia del trabajador no elimina el recargo, aunque puede moderar su importe. Como en el caso que examina la STS de 22 de julio de 2010 (RUD 1241/2009 ), 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el mismo sentido, nos dice la antes citada STS de 20 de enero de 2010 : 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo'

En este caso parece que la entidad gestora ha tenido en cuenta ya esa posible imprudencia del trabajador al imponer el recargo en el 30 %, que es el porcentaje mínimo que contempla el art. 123 LGSS , a pesar de la gravedad de las consecuencias del accidente.

De todo lo expuesto se desprende que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO AGRÍCOLA SAGRAJAS SA contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Ezequias , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios de Letrado de la impugnación en cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 030113, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.