Sentencia Social Nº 387/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2822/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 2822/15, sent. 387/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de Febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 387/16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio , representado por el Sr. Letrado D. Rafael
Sánchez-Barriga Peñas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos
núm. 0214/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se celebró el juicio y el 29 de noviembre de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nemesio , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1956, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de técnico informático.

El actor prestó servicios bajo las órdenes y la dependencia de Holcim, en concreto era responsable del comercio electrónico a nivel nacional, formando parte de proyecto internacional para varios países del grupo. Primeramente realizó estudio previo para la posible implantación del dicho proyecto en España, consecuentemente había que hacer un estudio de las posibilidades tecnológicas de sus clientes, para ello tuvo que realizar visitas a cientos de clientes en toda la geografía nacional don de la empresa tenía implantación -Andalucía, Levante, Centro y Galicia- Una vez aprobada la viabilidad hubo que realizar el proyecto, con reuniones periódicas a nivel internacional, tanto a nivel personal como telefónico con compañeros de los distintos países implicados en dicho proyecto. Para la puesta en marcha de la aplicación de comercio electrónico había que realizar a las instalaciones de los clientes para implantación y formación de los usuarios; por este motivo le fue asignado vehículo de empresa dados los continuos desplazamiento a realizar por las provincias de las zonas antes citadas, todas la provincias andaluzas, Murcia, Alicante, Madrid, Toledo, Segovia, Pontevedra y otras. Además de estas visitas también ofrecía apoyo telefónico a clientes para resolver cuantas dudas les pudieran surgir como peticiones de nuevas funcionalidades que solicitaran. Paralelamente y dado que era un proyecto nueva implantación estuvo implicado en el desarrollo de nuevas versiones del mismo. Igualmente llevaba un seguimiento sobre el uso de la aplicación en la elaboración de informes periódicos estadísticos. Posteriormente al pasar a depender de la dirección de Marketing, continuando como responsable del proyecto anteriormente citado fue designado Responsable de Relaciones con clientes y de Herramientas Comerciales, cuyas principales labores consistían en la elaboración de informes comerciales, estadísticas y otros para apoyo a las diferentes direcciones comerciales, unos de elaboración mensual y otras decenales. A su vez mantenía frecuentes reuniones con la propia dirección de Marketing, generalmente varias al mes, en las oficinas centrales de la compañía en Madrid, para el desarrollo y seguimiento de Proyectos propios y externos (manteniendo para ello reuniones de trabajo con proveedores de software externos a la compañía) (folio 99).



SEGUNDO.- El actor causó baja por I.T., derivada de enfermedad común (IAM sitio no especificado atención no específica), hasta el día 27.10.2010, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 64).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 19.11.2010 denegó la declaración de incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 59).



CUARTO.- El actor padece IAM anterior extenso 2/08 stent en ADA. Cateterismo en 25/2/09, con TCT sin lesiones. ADA con stent permeable y sin reestenosis. ACX y ACD sin lesiones y ergometría de 1/10 con 10.4 METS (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18.11.2010, folio 85).



QUINTO.- El actor está limitado para tareas de gran-moderado estrés físico-psíquico (Informe Médico de Síntesis de fecha de 12.11.2010, folios 61 y 62).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 31.12.2010 (folios 87 y 88), que fue desestimada pr Resolución del INSS de fecha de salida de 10.2.2011 (folio 87), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º; como la infracción del art. 137 LGSS .



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 1º para que se elimine la referencia a técnico informático, como profesión habitual, y para que se concrete el periodo 2004 a 2009 como el que prestó servicios dedicado a la responsabilidad de relaciones con clientes y comerciales. Lo apoya en los doc a los f. 121, 97, 99.

Se accede dado la redacción contradictoria del referido HP 1º mas lo inferido del doc al f. 99 en el que obra literalmente que del 2004 al 2009, año en que fue despedido, perteneció a la Dirección Comercial, visitando clientes para la implantación de proyectos, teniendo asignado vehículo de empresa etc...



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137 LGSS con el argumento de que al ser las tareas que desarrollaba las que se relata en el HP 1º, es acreedor de la prestación por IPT dado que esta limitado para tareas de gran- moderado estrés.

Conforme al art. 137 LGSS y del art. 11.2 OM 15-4-1969 la profesión habitual se define, en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores...de modo que en el caso de autos hay que tener en cuenta tanto las funciones o trabajos que integran objetivamente su profesión, las cuales vienen delimitadas por las de su categoría profesional -cuando subsista- o, en otras, las de su grupo profesional, como las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando dadas las más permeables fronteras que posee la movilidad funcional, no constreñida ya a la categoría profesional, que se intenta desaparezcan, sino elevada hasta el nivel del grupo. En pura coherencia con la regulación actual de los grupos profesionales y la movilidad funcional, la doctrina que fija que si se está inhabilitado para el desempeño de los trabajos adscritos al grupo procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total ha de ser mantenida, bien que relacionada con la imposibilidad de ocupar sin daño un puesto de trabajo de cuantos el legislador, en circunstancias normales, permite que la empresa designe, aunque la necesaria referencia a la profesión habitual - art. 137.2 LGSS - constituye asidero argumental relevante si se desea mantener la interpretación en sus propios términos originarios.

Si se entiende por IPT para la profesión habitual la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta y una característica emblemática de su régimen jurídico viene dada por la posibilidad de compatibilizar la pensión de ella derivada con otra actividad productiva, pero que dado que la ausencia de una adecuada regulación coordinada entre las normas de Seguridad Social y las de prevención de riesgos laborales genera muchas dudas sobre si lo que procede es que la empresa cambie de destino al trabajador aquejado de una enfermedad o que se le reconozca la IPT y se acredita que el recurrente padece lesiones 'que le permite realizar actividades de carácter liviano o sedentario, de tipo intelectual' (vid. FDº 3º, párrafo 3º, con valor de hecho) y como lo razonable es priorizar la realización del trabajo en condiciones adecuadas, y declarar la incapacidad sólo si ello es imposible o si la patología es grave, la conclusión no puede ser otra que el recurrente está en situación de IPT, más como venimos repitiendo, cuando conforme al art. 22 ET el grupo profesional incluye diversas distintas funciones por lo que la interpretación que realiza la sentencia que equipara categoría y grupo conduce al absurdo de denegar la prestación a quien no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria.

La STS 28-2-05 , RJ 5296, advierte que tampoco se trata de equiparar profesión habitual y aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo y que en definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquélla que el trabajador hubiera venido desempeñando, criterio que reitera la STS 23-2-06 RJ 2093, cuando ejemplifica que constituye una profesión habitual cuando se habla de tareas de conducción, y que no es la misma profesión la de camionero, la de taxista que la de chofer particular, con lo que tareas de conducción no es una sola profesión. En suma, estando a las tareas descritas en el HP 1º las limitaciones que le produce al recurrente su patología cardiaca, le incapacitan para el desarrollo de las mismas con lo que se encuentra en la situación pretendida de IPT.

Estimado el motivo, se revoca la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0214/11, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos a D. Nemesio en la situación de incapacidad permanente total, derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, condenándose a la entidades demandadas en la responsabilidad que les alcance.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, al que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a