Sentencia Social Nº 3870/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 3/08

Recurso contra Sentencia núm. 3/08

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3870/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 96/07, seguidos sobre complemento penosidad, a instancia de Paloma , asistida por el letrado Victor Esteve, contra PULIONDA S.L, asistida por el letrado Raquel Marco Salvador, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de septiembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Teniendo por desistido de la demanda al trabajador Flor, y estimando la demanda formulada por el Sindicato CC.OO. , actuando en nombre e interés de los trabajadores afiliados Dª. Paloma, Dª. María Rosa, Dª. Fátima, D. Pedro, Dª. Marí Luz , Dª. Estela y Dª. Teresa contra la empresa PULIONDA S.L.., declaro el derecho de los citados trabajadores a percibir el complemento de penosidad mientras se mantengan las condiciones de ruido ambiental en su puesto de trabajo por encima de los 80 decibelios y condeno a la empresa demandada a abonar a los citados trabajadores por los conceptos reclamados las siguientes cantidades Paloma, María Rosa, Fátima, Pedro, Estela , la cantidad de 2.826 ,70 ?, Marí Luz, Teresa, la cantidad de 2.362,29 ?.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Los trabajadores en cuyo nombre e interés se formula la demanda prestan servicios para la empresa demandada, dedicada a la fabricación de pulido y corte cerámico , con la antigüedad y categoría profesional que a continuación se señala para cada uno de ellos:

Nombre y Apellidos

Paloma

María Rosa

Fátima

Pedro

Marí Luz

Estela

Teresa

Antigüedad

24.03.03

27.12.00

26.04.04

12.05.04

11.04.05

18.04.05

11.04.05

Categoría

Peón

Peón

Peón

Peón

Peón

Peón

Peón

Salario

1.046,65 ?

1.046,18 ?

1.006,38 ?

1.112,04 ?

1.023,33 ?

1.050,82 ?

1.027,75 ?

2.- Los actores ocupan los puestos de trabajo en clasificación salvo Pedro que es alimentista , y según estudio-informe de evaluación del nivel de ruido ambiental en los puestos de trabajo efectuados por el Servicio de Prevención de Unión de Mutuas en fechas 6 de abril de 2004, el nivel diario equivalente de exposición al ruido (Laeq,d (dBA) en los puestos de trabajo de Clasificador y alimentista es el siguiente:

CLASIFICACIÓN :. Medición: 80,4 DBA.

ALIMENTACIÓN: Medición: 82,6 DBA.

3.- Las relaciones de trabajo en el seno de la empresa se rigen por el Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, Industrias del vidrio, Cerámica y paras las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales. El plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que se establece en el Convenio asciende a una bonificación del 20 por 100 sobre salario base. Si esas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo , el plus será del 10 por 100.

4.- Los actores prestan su trabajo en jornadas de 8 horas.

Las cantidades que devengarían por el plus de penosidad, en el caso de que su pretensión de fondo resultase estimada, por los periodos seguidamente detallados serían las siguientes:

Paloma

María Rosa

Fátima

Pedro

Estela

Año 2.005 (Del 1.01.05 al 31.12.06)

Salario (365 días x 19 ,92 ?) x 20 % = 1.454,16 ?

Pagas (60 días x 19,92 ?) x 20 % = 239,04 ?

---------------

1.693,20 ?

Año 2.006 (Del 1.01.06 al 31.08.06)

Salario (243 días x 20 ,76 ?) x 20 % = 1.008,94 ?

Pagas (30 días x 20,76 ?) x 20 % = 124,56 ?

--------------

1.133,50 ?

TOTAL POR TRABAJADOR = 2.826,70 ?

Marí Luz

Teresa

Del 11.04.05 al 31.08.06

Año 2.005

Salario (265 días x 19,92 ?) x 20 % = 1.055,76 ?

Pagas (43,43 días x 19 ,92 ?) x 20 % = 173,03 ?

---------------

1.228,79 ?

Año 2.006

Salario (243 días x 20,71 ?) x 20% = 1.008 ,94 ?

Pagas (30 días x 20,76 ?) x 20 % = 124,86 ?

---------------

1.133,50 ?

TOTAL POR TRABAJADOR = 2.362,29 ?

5.- Con fecha 29-08-06 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 12-09-06, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 26 de enero de 2007 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la empresa demandada la sentencia de instancia que estimó la pretensión ejercitada por los demandantes y la condenó a abonar a cada uno de ellos la cantidad reclamada en concepto de plus de penosidad.

2. El recurso comienza con un primer motivo que se dice redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL-, pero lo único que se realizan en él son unas alegaciones en relación con las tareas que realizan los actores como peones y con las mediciones de ruido que soportan cada uno de los puestos de trabajo, pero sin proponer la modificación, supresión o adición de ningún hecho, ni citar ningún documento o prueba pericial que pudiera avalar el relato que efectúa. Ello nos lleva inevitablemente al rechazo de este motivo, porque como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) , "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola , demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara".

SEGUNDO.- 1. Los restantes tres motivos están redactados con invocación del apartado c) del artículo 191 de la LPL. En el primero de ellos se denuncia como infringido el apartado 5 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-. Lo que se desprende de su lectura, es que la empresa recurrente pretende que se compense la cantidad reclamada en concepto de plus de penosidad con la que dice perciben los actores en concepto de plus de cantidad y calidad y que, según manifiesta, "se encuentra por encima del margen de lo previsto en el convenio colectivo".

2. El motivo debe ser rechazado por dos razones. La primera , porque en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, al que este tribunal queda vinculado en la resolución del recurso, no existe constancia alguna de que los demandantes perciban un plus de cantidad y calidad y, mucho menos, que el importe de lo percibido supere las previsiones del convenio. Por tanto, si no consta el dato fáctico del que se pretende extraer la conclusión jurídica y si la parte recurrente tampoco ha solicitado su introducción en el relato de hechos de la Sentencia, la denuncia jurídica carece de base en la que apoyarse.

3. Pero es que además debemos recordar que para que opere la compensación y absorción prevista en el artículo 26.5 del ET , es preciso que los conceptos a compensar sean homogéneos. En efecto, como se razona en la del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, recogiendo doctrina anterior, la compensación y absorción establecida en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "...tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ) , al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran". También la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 incide en lo mismo al señalar que: "Habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.5 ET, de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) para que la compensación y absorción operen , es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita (St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03) entre otras muchas)".

Pues bien, en el supuesto que ahora se enjuicia y aun cuando se admitiera a efectos dialécticos la percepción por los demandantes de un complemento de calidad y cantidad de trabajo, no se daría la necesaria homogeneidad con el plus de penosidad, pues no consta que con aquél complemento se retribuya la especial penosidad del puesto de trabajo a la que el Convenio Colectivo de aplicación anuda la percepción de un plus de penosidad.

TERCERO.- 1. En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del apartado 1 del artículo 26 del ET y lo que se argumenta en él es que "un concepto salarial que se liquida en razón de un porcentaje sobre el salario base debe abonarse solo los días de trabajo efectivo y no todos los días naturales del periodo en que se liquida".

2. Tampoco este motivo puede prosperar. Por un lado, porque al igual que ocurre con el motivo siguiente, no consta que la cuestión que ahora se suscita en este recurso , hubiera sido planteada y debatida en el acto del juicio. En este sentido hay que señalar que la propia naturaleza del presente recurso hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o su contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la Sentencia.

3. Pero es que además, tampoco existe norma alguna que ampare la pretensión de la empresa. Lo que establece el artículo 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, y para las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales (BOE 193/2004 , de 11 de agosto), que era el vigente en el periodo reclamado, es que "A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas deberá abonárseles una bonificación del 20 por 100 sobre salario base. Si estas funciones se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100". Por lo que no hay razón para que el cálculo se deba realizar en función de los días efectivamente trabajados, y mucho menos para que se excluyan los periodos de vacaciones, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.2 del citado convenio, en la retribución de las vacaciones deben computarse "las retribuciones variables conforme al promedio obtenido por el trabajador por todos los conceptos salariales (con exclusión de los pluses de distancia, transporte , dietas y otros conceptos no salariales)".

CUARTO.- 1. Finalmente en el último motivo del recurso la norma que se cita como infringida es el apartado 3 del artículo 26 del ET, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal y con el artículo 18 del convenio colectivo. Lo que se sostiene en este motivo es que del cálculo del cómputo del plus reclamado se deben excluir las pagas extras.

2. Motivo que también se rechaza, no sólo por tratarse de una cuestión novedosa que se plantea ahora por vez primera, tal y como se adelantó en el fundamento jurídico anterior, sino también porque el apartado 2 del artículo 14 del convenio colectivo, que regula las pagas extras , es claro al disponer que "2 . En cada paga extraordinaria, excepto en la de Marzo, el trabajador percibirá el promedio del salario real, en jornada normal, de los tres meses de trabajo activo anteriores a la fecha de su devengo", por lo que es evidente que en el salario real se debe computar lo percibido en concepto de plus de penosidad.

QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa PULIONDA, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.3 de los de Castellón de fecha 27 de septiembre de 2007 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.