Sentencia Social Nº 3872/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0017093

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 12 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3872/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 17 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 290/2008 y siendo recurrido/a Mercadona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-4-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Silvio , contra MERCADONA, S.A., debo declarar y declaro el Despido del actor: Procedente, sin derecho a indemnización, ni a Salarios de Tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Silvio prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa MERCADONA, S. A., con Antigüedad de 20 de Noviembre de 2.006, con Categoría Profesional de Gerente A y con un Salario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 48,88 Euros diarios, en el centro logístico de Sant Sadurní d' Anoia, con contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido.

SEGUNDO.- El día 3 de Marzo de 2.008, la Empresa entregó a Silvio una Carta de Despido del día 29 de Febrero de 2.008 y con efectos de éste, firmada por el Coordinador de Almacén Armando ; e igualmente, otra a Genaro , Gerente B (superior jerárquico de Silvio ) por su intervención en pelea con éste.

TERCERO.- El día 26 de Marzo de 2.008, a las 18.06 horas, en la Comisaría de los Mossos d' Esquadra de Vilafranca del Penedès, Silvio denunció:

"Que el declarante se presenta delante de esta instrucción para denunciar a un compañero de trabajo por unas agresiones.

Que los hechos sucedieron sobre las 23.00 horas del día 28 / 02 / 08, en el polígono industrial de Sant Sadurní d' Anoia, en la nave de refrigerados de la empresa Mercadona.

Que el declarante inició su turno de trabajo, a las 22.00 horas, pero se encontró con que otro operario estaba utilizando su máquina para trabajar, y no se la dejaría libre hasta las doce, más o menos.

Que el declarante fue a buscar otra máquina libre, para empezar a trabajar, pero las dos que encontró, le fueron reclamadas por otros operarios, de manera que el declarante se volvió a quedar sin máquina.

Que este problema ya venía desde hace unos dos meses, ya que el declarante tenía asignada una máquina, para él, y se la dieron a otro trabajador nuevo, y desde entonces, el declarante se tenía que dedicar a buscar una máquina diferente cada día.

Que por este hecho ya había presentado su correspondiente queja a su encargado, el sr. Genaro , pero este le dijo que era cosa de sus superiores, y que se lavaba las manos.

Que el día 28 / 02 / 08, al ver que no podía trabajar porque no tenía máquina, el declarante se dirigió a su superior directo de almacén, para relatarle estos hechos, y que hiciera algo.

Que este señor el sr. Genaro .

Que el declarante le dijo que sin su máquina no podía trabajar, y este le contestó que eso no era su problema y que se buscase otra.

Que el declarante le dijo que entonces, como él se lavaba las manos, quería hablar con el otro superior, el sr. Armando .

Que entonces, el declarante quiso ir a quejarse a otro superior, pero, al estar esperando, porque este estaba ocupado, empezó a recibir amenazas, por parte del sr. Genaro , el cual le dijo mientras lo cogía por el brazo, que se iba a ir a la calle, e incluso, le acarició la cara, a modo de burla, y le cogió del cuello.

Que delante suyo, se encontraba el otro superior, el sr. Armando , y al ver esto, los separó, y mandó al sr. Genaro a otra sección.

Que al poco tiempo, el sr. Genaro , volvió, y se encaró al declarante, a lo que sin mediar palabra alguna, le propinó un puñetazo en la cara a traición.

Que el declarante sali corriendo, y miró de ponerse a salvo, para recobrar el conocimiento.

Que mientras, el sr. Armando cogió al sr. Genaro , para calmarlo, pero este no entraba en razones.

Que una vez el declarante se calmó y recobró la serenidad, pudo ver como el sr. Armando desistía de sujetar al sr. Genaro .

Que entonces, el sr. Genaro se volvió otra vez hacia él para agredirlo de nuevo, y el declarante pudo conseguir reducir al sr. Genaro , para que este no siguiera con su actitud, cogiéndolo por las piernas y tirándolo al suelo.

Que una vez reducido el sr. Genaro y la situación bajo control, el declarante se dio cuenta de que estaba sangrando, y llamó a la policía, para que interviniera en el asunto.

Que cuando la policía llegó al lugar, le contó los hechos, y procedieron a identificar a todas las partes.

Que el declarante aporta copia del parte facultativo que se realizó, así como también una copia del acta que levantó el sr. Armando con el incidente producido.".

CUARTO.- Por Médico de Familia y Comunitario del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, se comunicó al Juzgado de Guardia que Silvio fue asistido, el día 28 de Febrero de 2.008, a las 23.48 horas, y presentaba contusión craneal sin pérdida de conciencia, hematoma, laceración superficial en el labio inferior, y ansiedad, por lo que se le recomendaba tratamiento sintomático y acudir a su Mutua laboral para informar y seguimiento.

QUINTO.- La Empresa dio de baja a Silvio ante la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de 29 de Febrero de 2.008.

SEXTO.- Por Sentencia Número 50 / 2.008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Vilafranca del Penedès, de 2 de Abril de 2.008, en Autos Número 50 / 2.008, de Juicio de Faltas Inmediatas Número 159 / 2.008 , se condenó, como autores de sendas faltas de lesiones del Artículo 617.1 del Código Penal , ya definida, a una pena de 50 días de multa, a razón de 5 euros de cuota diaria, a Silvio (a pagarla en tres plazos) y a Genaro (a pagarla de una sola vez), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagada, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el procedimiento, todo ello de conformidad con la petición del representante legal del Ministerio Fiscal; y consideró absorbidas las injurias y amenazas por las lesiones, todas ellas mutuas.

SÉPTIMO.- En la noche del día 28 / 02 / 08, sobre las 22: 30 horas, Silvio había iniciado su jornada de trabajo nocturna en el Centro Logístico de Sant Sadurní d' Anoia. Al poco tiempo de iniciarla, comprobó que una máquina con la que él solía trabajar estaba ocupada por un trabajador del turno de tarde. Silvio se dirigió a su Gerente B: el Sr. Genaro , a quien dijo que hasta las 00:00 horas no estaría libre aquella máquina y que hasta esa hora no iba a hacer nada. El Sr. Genaro le contestó que buscara otra máquina disponible y se pusiera a trabajar. El Coordinador de almacén: Armando , oyó la discusión y que ambos subordinados suyos se citaron para solucionar sus problemas fuera del recinto de trabajo, al acabar la jornada laboral. El Coordinador ordenó al Sr. Genaro que se dirigiera a otra sección del almacén, donde el Sr. Genaro fue.

A los pocos instantes, el Sr. Genaro regresó donde se encontraba Silvio y ambos se dieron puñetazos y patadas. El Coordinador dijo a los presentes que les separaran, y así intervinieron seis personas: tres tirando de uno y tres del otro.

Una vez separadas esas dos personas por esas otras seis, Genaro dijo a Silvio : "Te vas a enterar, me has arruinado la vida, te voy a matar", éste le contestó: "te voy a denunciar a los Mossos, te vas a enterar desgraciado", y se avisó a los Mossos d' Esquadra y a una ambulancia.

OCTAVO.- El actor no ha ostentado en el año anterior al Despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La Empresa es de más de veinticinco trabajadores.

DÉCIMO.- En fecha de 31 de Marzo de 2.008, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 13.20 horas del día 30 de Abril de 2.008, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende la revisión del ordinal primero en cuanto a la fijación del salario regulador del despido.

Que el salario es un concepto jurídico y que salvo que las partes estén conformes no debería contenerse en el redactado fáctico sino en la fundamentación jurídica, ahora bien, estando recogido en el caso de autos en el primero de los hechos declarados probados, lo cierto es que no siendo el salario del actor fijo e igual cada mensualidad, la formula correcta de cálculo es la referenciada a los doce meses anteriores, tal como se ha realizado en la instancia y por lo tanto no procede su modificación.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 54.2 c) en relación con el art. 35 c) 8 del convenio colectivo de la empresa Mercadona, así como por inaplicación de la teoría gradualista.

Que es doctrina jurisprudencial reiterada aquella que señala que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 6 de abril de 1990 ) tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la conducta del trabajador demandante reúne la nota de gravedad exigible para justificar el despido, pues del inalterado relato de hechos probados se constata :

.- que sobre las 22,30 al encontrarse el actor que una máquina con la que solía trabajar estaba ocupada por otro compañero fue a comunicárselo a su superior y a manifestarle que siendo ello así y que no estando libre la máquina hasta las 12 horas, no trabajaría hasta que llegara dicha hora.

.- ante esta manifestación de intención de no trabajar hasta las 12, su superior inmediato le dijo que buscara otra máquina disponible y se pusiera a trabajar.

.- que se produjo entre ellos una discusión que fue oída por el coordinador del almacén, y en la que ambos se citaron para solventar sus problemas al finalizar la jornada laboral y fuera del recinto de la empresa .

.- que el coordinador ante la discusión procedió a ordenar al superior del actor que se trasladara a otro departamento, lo que hizo, para volver instantes después y comenzar ambos una pelea (se dieron puñetazos y patadas)

.- que el coordinador ordenó a otros trabajadores que los separaran, precisándose a seis de ellos para conseguirlo, tres tirando de uno y tres de otro.

.- una vez separados el Sr. Genaro le dijo al actor "te vas a enterar, me has arruinado la vida, te voy a matar", mientras que el actor contestó "te voy a denunciar a los Mossos, te vas a enterar desgraciado"

.- que ambos trabajadores fueron despedidos por al empresa.

Todo ello configura unas ofensas verbales y físicas mutuas entre el actor y su superior jerárquico, que indudablemente debe calificarse de incumplimiento contractual grave y culpable y valorarse jurídicamente conforme a lo prevenido en el artículo 54.2 del ET y en los preceptos convencionales que luego se dirán.

Y aun cuando el Tribunal Supremo ha sentado reiteradamente que la infracción que tipifica el artículo 54.2 del ET , para que pueda erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos exigiendo, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que figuran en el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, consagrando la teoría gradualista en la valoración y enjuiciamiento de aquéllas, es lo cierto que en el supuesto enjuiciado y en el contexto de las circunstancias concurrentes resultantes del inmodificado relato histórico, se deduce claramente que el actor quebrantó el principio de buena fe contractual que con obligado, correcto y diligente comportamiento le implicaba al negarse a trabajar hasta que la máquina que usualmente utilizaba estuviera vacante y derivar de ello una discusión con el superior que finalizó con una riña mutuamente aceptada por ambos, pues siendo cierto que el superior volvió a buscarlo, no lo es menos que éste no rehuyó la riña y que se enzarzaron en la misma con tal virulencia por ambas partes que precisaron de la asistencia de seis personas para poder separarlos.

El artículo 54.2.c) del ET considera causa de despido las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa. El tratamiento jurisprudencial de ambas conductas es diferente, porque diferente es su gravedad. Las ofensas verbales pueden y deben ser enjuiciadas en el contexto en que se hubieran producido, dando lugar a la procedencia o a la improcedencia del despido según las circunstancias concurrentes, por cuanto así lo exige la proporcionalidad que ha de existir entre la falta y la sanción. Por el contrario, las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral, como lo son también en la común convivencia social, por lo que la empresa debe tener derecho a despedir al trabajador que ha agredido físicamente a otro, salvo que hubiera existido provocación suficiente por parte de éste o agresiones recíprocas en riña aceptada por ambos. Tal es la doctrina establecida por cuantas numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia han declarado procedentes los despidos por dicha causa, aunque las lesiones producidas hubieran sido leves o, como es habitual, hubiera existido una previa discusión. Así lo muestran las Sentencias dictadas por la Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Madrid, en 23 marzo 1993, de Galicia, en 20 abril 1993, de Navarra, en 13 abril 1993 y de Baleares, en 29 noviembre 1993 y 26 marzo 1994. Nunca las agresiones físicas han sido consideradas como una trasgresión contractual leve para la que fuese desproporcionada la sanción laboral de despido, a no ser que hubieran sido precedidas de una provocación adecuada, como ocurría en los casos resueltos por las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Madrid en 12 noviembre 1993 y de Cataluña en 29 marzo 1993, 13-1-04 y 3-5-06

En el presente caso, por todo cuanto se deja expuesto, queda justificada la sanción de despido impuesta por la empresa, a la vista del citado precepto estatutario así como del artículo 35 c.8 ) del convenio colectivo. Obró pues correctamente la empresa, cuando ante las circunstancias descritas procedió a despedir a los dos trabajadores, confirmándose el del actor como procedente.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona , dimanante de autos 290/08 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa MERCADONA S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.