Sentencia SOCIAL Nº 3872/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2216/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002084
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002216 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000709/2016 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Pedro Enrique
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA
PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
RECURRIDO/S: CONCELLO DE NOIA (A CORUÑA)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002216/2018, formalizado por el letrado don Miguel Ángel Nouche
Ferreira, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000709/2016, seguidos a
instancia de D. Pedro Enrique frente al CONCELLO DE NOIA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Enrique presentó demanda contra el CONCELLO DE NOIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el demandante, Pedro Enrique , mayor de edad y con DNI número NUM000 , con despacho profesional en la localidad Noia, con nombre 'Saborido y Sabrojo Abogados, Sociedad Civil', ha desarrollado servicios ininterrumpidamente desde el mes de Julio de 2011 para la parte ahora demandada, CONCELLO DE NOIA, a través de encargos/acuerdos verbales de servicios de asesoría jurídica y asistencia a juicio.-

SEGUNDO.- Que el demandante ha prestado en los últimos años para el Concello de Noia fundamentalmente los servicios siguientes: la defensa en juicio de pleitos por responsabilidad patrimonial, así como las defensas en juicios de ámbito civil o penal; prestación de demandas y defensa en juicio contra otras administraciones públicas (excluida del ámbito de defensa en juicio por la Diputación Provincial); asesoramiento verbal cuando es requerido por los trabajadores municipales o por el equipo de gobierno. Que el ahora demandante desarrollaba los servicios propios de los acuerdos de asesoría jurídica y asistencia a de juicio en nombre del Concello de Noia, desde su despacho profesional, contactaba con quien necesitase y utilizaba única y exclusivamente sus medios personales y profesionales, si bien es cierto que puntualmente -en alguna ocasión aislada- se reunía con los testigos o miembros del Concello en las instalaciones de éste y para ello le permitían utilizar una de las estancias municipales (ex documento número 3 de la documentación debidamente relacionada y aportada el plenario por la parte ahora demandada y ex declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio del que deviene la presente).-

TERCERO.- Que el ahora demandante, por los encargos verbales que le realizó el Concello de Noia, emitió las oportunas facturas, las cuales no son correlativas y se emitieron a servicio de asesoría jurídica prestado y cumplido (ex documento número 4 de los aportados debidamente relacionados en el plenario por la parte ahora demandada). Que de las citadas facturas se emitieron las siguientes: 1.factura NUM001 , de fecha 26 de Diciembre de 2014. 2.factura NUM002 , de fecha 31 de Enero de 2015. 3.factura NUM003 , de fecha 28 de Febrero de 2015. 4.factura NUM004 , de fecha 31 de Marzo de 2015. 5.factura NUM005 , de fecha 30 de Abril de 2015. 6.factura NUM006 , de fecha 31 de Mayo de 2015. 7.factura NUM007 , de fecha 30 de Junio de 2015. 8.factura NUM008 , de fecha 31 de Julio de 2015. 9.factura NUM009 , de fecha 31 de Agosto de 2015. 10.factura NUM010 , de fecha 30 de Septiembre de 2015. 11.factura NUM011 , de fecha 31 de Octubre de 2015. 12.factura NUM012 , de fecha 30 de Noviembre de 2015. 13.factura NUM013 , de fecha 31 de Diciembre de 2015 14.factura NUM014 , de fecha 31 de Enero de 2016. 15.factura NUM015 , de fecha 29 de Febrero de 2016. 16.factura NUM016 , de fecha 31 de Marzo de 2016. 17.factura NUM017 , de 30 de Abril de 2016. 18.factura NUM018 , de fecha 31 de Mayo de 2016. 19.factura NUM019 , de fecha 30 de Junio de 2016. 20.factura NUM020 , de fecha 31 de Julio de 2016. 21.factura NUM021 , de fecha 30 de Agosto de 2016. 22.factura NUM022 de fecha 30 de Septiembre de 2016. 23.factura NUM023 , de fecha 31 de Octubre de 2016. 24.factura NUM024 , de fecha 30 de Noviembre de 2016. 25.factura NUM025 , de fecha 30 de Diciembre de 2016. 26.factura NUM026 , de fecha 31 de Enero de 2017. 27.factura NUM027 , de fecha 28 de Febrero de 2017. 28.factura NUM028 , de fecha 31 de Marzo de 2017. 29.factura NUM029 , de fecha 30 de Abril de 2017. 30.factura NUM030 , de fecha 31 de Mayo de 2017. 31.facura NUM031 , de fecha 30 de Junio de 2017. 32.factura NUM032 , de fecha 31 de Julio de 2017. 33.factura NUM033 , de fecha 31 de Agosto de 2017. 34.factura NUM034 , de fecha 30 de Septiembre de 2017. 35.factura NUM035 , de fecha 31 de Octubre de 2017. 36.factura NUM036 , de fecha 30 de Noviembre de 2017. 37.factura NUM037 , de fecha 28 de Diciembre de 2017. Que entres las facturas de los servicios correspondientes al mes de Septiembre del año 2015 y al mes de Octubre del año 2015, el ahora demandante emitió dos facturas a nombre de personas distintas al Concello de Noia. Que entre las facturas de los servicios correspondientes a Marzo del año 2017 y Abril del año 2017, el ahora demandante emitió otras tres facturas nombre de tres personas distintas del Concello de Noia.-

CUARTO.- Que el ahora demandante, por los encargos verbales que le realizó el Concello de Noia, realizó tareas de asesoramiento jurídico y asistencia a juicios, sin instrucción alguna en cuanto al sentido de trabajo, ni en cuanto a las decisiones que debía tomar en según qué asuntos, siendo el propio abogado quien dirigía las prestaciones de sus servicios de asesoramiento jurídico y asistencia a juicios en todo momento.-

QUINTO.- Que en fecha 13 de Mayo de 2016 se presentó por el ahora demandante escrito de reclamación previa ante el Ente Público ahora demandado, el Ayuntamiento de Noia, el cual fue expresamente desestimatorio por Resolución dictada por el Concello de Noia en fecha 13 de Junio de 2016, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... Pedro Enrique viene facturando al Ayuntamiento de Noia mensualmente por su prestación de servicios de asesoramiento. No consta formalizado con el Ayuntamiento contrato laboral, ni contrato administrativo, facturándose mensualmente la cantidad de 1.850,60 euros/mes.

Dentro de la estructura del Ayuntamiento de Noia, en cuanto al asesoramiento jurídico administrativo, el mismo, tal y como dispone el artículo 8 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de Septiembre, por lo que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación nacional, corresponde a la secretaría municipal. En el ámbito de urbanismo y de asesoramiento al Ayuntamiento, el mismo se presta mediante contrato de servicios con empresa externa. En relación a la defensa en juicio, en la mayor parte de los pleitos contencioso-administrativos la defensa jurídica se encomienda a los servicios de asesoría jurídica de la Diputación de A Coruña, en materia laboral varios de los existentes en los últimos ejercicios fueron encomendados a otro letrado externo. Así, y sin que sea una lista cerrada, los servicios prestados por Pedro Enrique al Ayuntamiento de Noia en los últimos años, son fundamentalmente la defensa en juicio de pleitos por responsabilidad patrimonial, así como las defensas en juicios de ámbito civil o penal; prestación de demandas y defensa en juicio contra otras administraciones públicas (excluida del ámbito de defensa en juicio por la Diputación Provincial); asesoramiento verbal cuando es requerido por los trabajadores municipales o por el equipo de gobierno. Subrayar que no realiza la emisión de informes en los expedientes administrativos, ni atiende a los vecinos... el mismo viene prestando el servicio ininterrumpidamente desde Julio de 2011... La D.A. 4ª de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública... La contratación de un asesor jurídico para la defensa en juicio de aquellos pleitos asignados por el Ayuntamiento y el asesoramiento al grupo político y puntualmente a los trabajadores municipales, sin la emisión de informes en los expedientes administrativos ni atención a los vecinos, supuesto en el que nos encontramos, se configura como un contrato administrativo de servicios, ex artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, TRLCSP.

A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II, contemplándose en la categoría 21 la de servicios jurídicos... La distinción entre la contratación administrativa y la contratación laboral, más allá de denominación o calificación que le den las partes, según la doctrina y la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº4014/2015, que trae a colación la STS de 20 de Octubre de 1998. ...'.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Pedro Enrique , asistido por el Letrado Sr. Nouche Ferreira, frente al CONCELLO DE NOIA, asistido por el Letrado de la Diputación de A Coruña Sr. López Rey, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, al Concello de Noia ahora demandado de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Enrique interpone en su día demanda ejercitando acción de despido contra los codemandados en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas, terminó solicitando una sentencia por la que se reconozca la fijeza de la relación laboral mantenida con el trabajador actor, y como tal su contrato de trabajo como indefinido a los efectos legales oportunos.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que la relación jurídica existente entre las partes no puede calificarse como laboral al no reunir los requisitos propios de este tipo de relaciones, y concluye que resulta evidente que nos encontramos ante una relación basada en un contrato verbal de prestación de servicios jurídicos a un Ente Público (ex artículo 10 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de Noviembre, y ex artículo 3.c) del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, por el que se regulan los contratos de asistencia que celebre la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos con empresas consultoras o de servicios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que revocando la de instancia en su lugar se reconozca el derecho del actor a su condición de personal laboral indefinido del Concello desde julio de 2011 con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. El recurso ha sido impugnado por el Concello de Noia quien solicita la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- La recurrente articula su recurso en primer lugar, por el cauce del b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitando dos modificaciones fácticas.

Reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el caso que nos ocupa la recurrente pretende que se suprima el segundo párrafo del hecho probado segundo señalando que la Juez a quo sustenta su convicción, para establecer el contenido del mismo, en una prueba que no es hábil para tal acreditación; señala que las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio afirman lo contrario, y que la certificación está emitida por un Secretario que no coincidió en el tiempo con el actor, que no acudió al acto del juicio a ratificar su contenido, y que se limita a recoger las declaraciones del Alcalde que ni es funcionario del Concello ni goza de presunción de veracidad alguna dada su posición interesada. Por el mismo motivo interesa la supresión del hecho probado cuarto.

La supresión o procede y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002, entre otras), como sentencias de este TSJ de Galicia (10-5-2001, 12-05-2009, 31-03-2011, 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios con eficacia revisorio que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.

Y así debe de primar la valoración judicial habida cuenta que la Juez ha escuchado las declaraciones testificales, conforme al principio de inmediación, debiendo primar necesariamente la interpretación y valoración que ha realizado de las mismas sobre la que pretende imponer la parte recurrente. En cuanto a la certificación del Secretario del Concello de Noia es evidente que no se puede argumentar, para rechazar su eficacia probatoria, que no ha sido ratificada en acto del juicio habida cuenta que es trata de funcionario de la Administración Local que tiene entre sus funciones la de dar fe, por lo que su llamada a presencia judicial para ratificarse en lo que ha dicho en un certificado es totalmente inidónea e innecesaria. Y en cuanto al contenido de tal certificado y el hecho de que se apoye en las declaraciones de un Alcalde y supuesto interesado ello no le priva de la posibilidad de ser un medio de prueba eficaz, y que como tal, puede ser valorado y pueda sustentar, por sí solo o en compañía de otros medios de prueba, la convicción judicial. Finalmente las manifestaciones que realiza la recurrente sobre lo declarado en el acto del juicio por los testigos, no se determinante a los efectos que ahora nos ocupa, porque la prueba testifical no es hábil a los efectos establecidos en el art. 193.b) de la LRJS.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente, y por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, formula un único motivo alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Indica la recurrente que la testifical practicada a su instancia acredita que el actor realizaba sus funciones todas las mañanas en el despacho que tenía en el Concello, trabajando de forma exclusiva para éste en ese horario y conforme a las instrucciones que se le daban al respecto; frente a esa testifical la parte demandada no aporta ninguna prueba testifical y solo unas certificaciones en las que de nuevo insiste en su falta de valor probatorio por no haber sido ratificadas en juicio, bien por el secretario o bien por el alcalde, indicando que además la resolución que motiva la presente demanda, está firmada por una funcionaria, que no es secretaria, adscrita al departamento de Hacienda y no puede dar fe. Añade que ha acreditado una retribución mensual en cuantía fija equiparable a un salario.

Continúa argumentando que no existe contrato de ningún tipo por lo que sostener que nos encontramos ante una contratación administrativa, como afirma el Concello y asume la Juez a quo podríamos encontrarnos ante un ilícito penal por desconocer el carácter formal de la contratación del sector público establecida en el art. 28 del RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre de la Ley de Contratos de Sector Público. Es por ello que la normativa a aplicar es el contenido del art 15.2 y 15.3 del ET ya que ausencia de contrato escrito en la relación laboral deriva en el carácter indefinido de la misma, insistiendo en que se dan las notas de tal relación.

La parte demandada se opone señalando que al argumentar que el Ayuntamiento ha actuado de forma ilegal, incurriendo incluso en algún tipo de ilícito penal está desconociendo el contenido del art. 28 del CP en donde se regula la autoría de los tipos penales, y que el propio recurrente, en su supuesta condición de abogado y asesor tendría que haber actuado y no limitarse a la espera, convirtiéndose así en coautor del supuesto ilícito penal que afirma que se ha podido producir. Niega que concurra las notas de la relación laboral no siendo equiparable la situación del actor a otros supuestos que el mismo cita en su recurso.

Antes de entrar a resolver el recurso indicaremos que nuestra resolución se va a centrar en resolver lo que es de nuestra competencia, esto es, si existe una relación laboral o no, dejando de lado el cruce manifestaciones que 'bajo el estricto derecho de defensa, y con todo respeto para la contraparte', se hacen entre recurrente y recurrida sobre la existencia de supuestos 'ilícitos penales', 'coautorías', 'deslealtades' y manifestaciones de 'una mala fe inaceptable'. Nuestra intervención en este punto sería exclusivamente a efectos de librar testimonio al Ministerio Fiscal si apreciásemos un indicio delictivo en una contratación verbal del actor; y sea esta de naturaleza laboral o sea de naturaleza administrativa, el hecho de que se no se haya documentado por escrito no constituye un indicio suficiente de la existencia de ningún tipo penal, y ello sin perjuicio de las sanciones que en otros ámbitos del ordenamiento jurídico pueda conllevar tal falta de documentación del contrato, sanción que en nuestro caso -desde el punto de vista del derecho del trabajo- y de prosperar lo postulado en demanda, sería la consideración de trabajador indefinido no fijo del actor.

Centrándonos pues en lo que nos competen -naturaleza de la relación existente entre el actor y demandada- hemos de tener presente que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones en supuestos en los que una contratación administrativa -fundamentalmente formalizados como contratos de consultoría y asistencia técnica en un primer momento, y como contratos de prestación de servicios con posterioridad- simulaban en realidad una contratación laboral. Y así podemos citar entre otras las STS de 15 de julio de 2013, rcud 3227/12, 16 de diciembre de 2013, rcud 3265/2012, o la de 21 de julio de 2014, rcud 2676/2013 en donde el TS expone su criterio de la siguiente manera: a).- La delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art. 3.a) Estatuto de los Trabajadores- y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador 'el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social'.

b).- En este sentido, '... desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva ... no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que ... pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal [a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.]. Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos''.

c).- Ello es así porque '... la Constitución establece un modelo bipolar [funcionarios y laborales] del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público [ Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12]-, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora'.

d).- De esta forma, la definición efectuada por el artículo 10 de la Ley 30/2.007 de 30 de octubre, de contratos del sector público ['Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro'], en manera alguna puede amparar la contratación -como es el caso enjuiciado- de personas individuales para realizar un actividad prestada en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo, pues -con independencia de las limitaciones legales anteriormente indicadas- en todo caso '... parece claro que cuando esta nueva Ley [Ley 30/2007, de 30/Octubre] está exigiendo ... que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea', sentencia que finaliza declarando la competencia del orden jurisdiccional social y el carácter laboral e indefinido del contrato del recurrente.' Todas estas sentencias se refieren a supuestos ocurridos bajo la vigencia de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, Ley 30/2007 de 30 de octubre, siendo ésta, y no la que cita la Juez a quo, la aplicable al caso ya que la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (y que a su vez deroga la Ley 30/2007), entró en vigor en diciembre de 2011 y el hecho probado primero recoge que la prestación de servicios se inicia en el mes de julio de 2011. En todo caso, la cuestión fundamental a la vista de tal doctrina -para declarar la relación como de naturaleza laboral- no es la prestación de servicios profesionales exceda del marco de lo fijado en el art. 10 de la Ley 30/2007, sino si tal prestación de servicios profesionales se hace en régimen de ajenidad y dependencia.

Por otro lado y como ya ha declarado de forma reiterada esta Sala (entre otras sentencia 24 de junio de 2005, recurso 2501/2005) es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una 'redefinición' del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art.

8-1 ET es preciso que la actividad se preste 'dentro del ámbito de organización y dirección del otro' y que el servicio se haga 'a cambio de una retribución' ( SSTS de 23-1-90, 5-3-90, 23- 4-90 y 21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET'.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que la nota de la ajenidad, y fundamentalmente la de la dependencia, son las esenciales la existencia de una relación laboral, y así en relación a esta última se ha indicado el carácter vertebral de la nota de la dependencia, que se viene perfilando como el más decisivo en la relación laboral, hasta el punto de que es imprescindible para poder hablar de existencia de contrato de trabajo que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista , rector y disciplinario del empresario .

Reiterando este criterio la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 señala que: 'cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral', añadiendo, a renglón seguido, que: '(...) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989)'.

Estos criterios son reiterados en recientes sentencias del TS como la de 24 de enero de 2018, rcud 3595/2015 (citada por la sentencia recurrida) en la que también se remite a las STS de 26 de noviembre de 2012, rcud 536/2012 y 9 de julio de 2013 rcud 2569/2012 Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos necesariamente esta Sala ha de resolver, con la Juez a quo que no concurren las notas típicas de los contratos laborales y así el actor: a) No disponía de despacho ni lugar habilitado para el desempeño de sus servicios en dependencias municipales, y solo de forma ocasional acudía a las mismas.

b) Para la prestación de sus servicios utilizaba su propios medios.

c) El actor es titular (o al menos cotitular) de un despacho profesional en la localidad de Noia 'Saborido y Sabrojo Abogados, Sociedad Civil'.

d) En relación con tal prestación de servicios no recibía instrucciones, ni órdenes del Concello.

e) Sus funciones eran las de asesoramiento y asistencia a juicio, sin incluir asesoramiento o contacto con el público.

f) No se encontraba sometido a horario.

g) Nunca ,antes de la reclamación administrativa previa a la demanda rectora de las presentes actuaciones, había solicitado petición de vacaciones ante el Concello.

h) El hecho de girar facturas, y que las mismas sean cantidades más o menos fijas, no entrañan en un tipo de prestaciones de servicios que nos ocupa un indicio de simulación de relación laboral dado que estos servicios profesionales han de ser retribuidos y está muy extendido, en este tipo de prestaciones, la retribución de los mismos mediante la fórmula de la 'iguala' (entre otras SSTS/IV 11-mayo-2009 (rcud 3704/2007), 7- octubre-2009 (rcud 4169/2008) y 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud 5319/2003), 19-junio-2007 (rcud 4883/2005), 7-noviembre-2007 (rcud 2224/2906 ), 12-febrero- 2008 (rcud 5018/2005), 6-noviembre-2008 (rcud 3763/2007)-).

Finalmente nos restar por hacer una manifestación en relación con la cuestión, en la que de nuevo insiste la recurrente, en relación a la credibilidad que ha dado la Juez a quo a la certificación del Secretario. De nuevo reiterar que la libre valoración de la prueba -ex art. 97 de la LRJS- le corresponde al Juez de instancia, sin que pueda ser dejada sin efecto por la Sala de suplicación salvo que nos encontremos ante una valoración totalmente irracional o arbitraria, lo cual no se da en el caso de autos. Pero es que aun cuando hubiésemos admitido la supresión solicitada por la recurrente -con sustento en la no eficacia probatoria de la referida certificación- de la segunda parte del hecho probado segundo, y del hecho probado cuarto, la solución final habría sido la misma. Y ello porque es a la parte actora a quien le incumbe acreditar que la relación jurídica que vincula a las partes -y cuya naturaleza administrativa niega- es en realidad una relación laboral, y los hechos probados que nos quedarían de serían: el primero, en donde se concreta que el actor es titular de un despacho profesional en Noia, y que presta servicios para el Concello de dicha localidad desde el año 2011; el primer párrafo del hecho segundo, en donde se establece los servicios de defensa, asistencia en juicio y asesoramiento que realiza; el tercero, en donde se recogen las facturas giradas por el actor; y el quinto, que se refiere al agotamiento de la vía previa, y tales hechos en absoluto acreditan la prestación de servicios en régimen de ajenidad y dependencia, esto es, no acreditan en absoluto una relación laboral Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Nouche Ferreira, actuando en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela, en autos 709/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente y contra CONCELLO DE NOIA, sobre reconocimiento de derechos -declaración de relación laboral indefinida- debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.