Sentencia Social Nº 3873/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1780/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0044782

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 12 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3873/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Applus Norcontrol, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 683/2008 y siendo recurrido/a Daniel , Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de agosto de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Daniel frente a la empresa Applus Norcontrol, S.L., habiendo sido citados el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, en materia de Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Y que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Don Daniel frente a la empresa Applus Norcontrol, S.L., habiendo sido citados el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del mismo, condenando a la demandada Applus Norcontrol, S.L., a su opción, que deberá realizar dentro del plazo de cinco días ante este Juzgado, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a que le abone la indemnización de 283.395,06 ? más en ambos casos el pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 04.07.2008, hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 668,28 euros/día, con los límites legales. Y debo absolver y absuelvo al FGS, de los pedimentos formulados en su contra, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Daniel , ha venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad de 10.04.2000, categoría profesional de Director Regional y un salario mensual bruto de 20.049,18 ? (9.675,70 como salario fijo; 10.065,91 ? en concepto de salario variable y 307,57 ? de salario en especie). La parte actora postula un salario de 314.720 ? brutos anuales por los siguientes conceptos: (salario fijo 120.450 ?; retribución variable: 33.691 ?-bonus anual; Incentivo 51.380?-bonus trianual; Bonus: 87.100 ?; salario en especie: 13.705? (coche); 3.600? (gasolina) 1.080? (seguro médico) y 3.614 ? (plan de pensiones).

El actor ha percibido una retribución monetaria total neta en el último año de 141.697,53 ?. - folios 371-372, 377, 391 y 758 a 769.-

2.- El actor inició su prestación de servicios el 10.04.2000, como subdirector financiero en la empresa Control de ITV, SL. En El año 2003 el actor ocupaba el cargo de Director de inversiones El 01.08.2003 al actor lo ascendieron a Director General de Agbar Certificación S.A. En febrero de 2005, firmo contrato de trabajo con la empresa Soluziona Calidad y Medio ambiente, S.L., como Director Regional de la zona noreste y posteriormente y compatibilizando con el cargo anterior fue nombrado Subdirector general de la división de inspección y asistencia técnica.- folios 361 a 370 y 746 a 756.-

3.- La empresa Agbar Certificación, S.A. el 20.04.2004 cambió su denominación social por la de Applus Certificación, S.L. El 01.01.2006 fue absorbida por Norcontrol, S.L., para denominarse en la actualidad Applus Norcontrol, S.L.U. Ésta se dedica a la inspección y asistencia técnica en el sector del medio ambiente, calidad, prevención de riesgos, construcción, telecomunicaciones e industria y energía. Una parte de negocio la desarrolla en lo que se denomina "Protecciones colectivas" cuya facturación supone el 3,17% de la del Grupo Applus.- folio 707, contestación a la demanda.-

4.- En fecha 04.07.2008 la empresa comunicó al actor su despido por causas disciplinarias, con efectos de esa misma fecha, mediante carta con el siguiente tenor literal:

"La Dirección de esta compañía ha tenido conocimiento de la comisión por su parte de graves irregularidades en el desempeño profesional de sus servicios para la misma de las que ha resultado un grave quebranto económico para la compañía, irregularidades que le indicamos a continuación:

Tanto Vd. como el Sr. Andrés y la Sra. Sacramento , son las personas responsables y encargadas de la línea de negocio "Protecciones Colectivas" de la sociedad Applus Norcontrol, S.L. y, por tanto, ostentan la máxima responsabilidad en la gestión de dicha línea de negocio, que incluyen la determinación de los conceptos e importes necesarios en la emisión de facturas y, además, la generación de los ingresos denominados "ajustes de producción por servicios prestados" de los trabajos en curso de la misma línea de negocio. Pues bien, ante la extraña evolución del resultado en el cierre del ejercicio 2007 y del resultado de los primeros cinco meses de 2008 presentado por Vdes. en las reuniones periódicas que han tenido lugar con el Consejero Delegado del Grupo Sr. Teodulfo , y ante las escasas nulas explicaciones por su parte sobre el empeoramiento continuado y exponencial del resultado, la sociedad procedió a encargar un especial y específico informe pericial a un auditor-economista independiente para que hiciera un análisis exhaustivo del ejercicio 2007 así como de los primeros cinco meses del 2008, cuya versión definitiva y conclusiones finales se han recibido en el día de hoy. Dichas conclusiones constatan la existencia de graves irregularidades en las partidas contables que pasamos a detallar:

- Se ha detectado que Vdes. han emitido o provocado la emisión de facturas a clientes que, o bien no respondían a la realidad de los trabajos efectuados, o bien no habían sido objeto de previo presupuesto o encargo con los clientes. Existen multitud de cargos a clientes que no tienen soporte en acuerdo alguno (contrato, pedido, etc), lo que ha conllevado que, tras realizar los ajustes comerciales (comprobación y conciliación con los clientes) y contables (anulación de facturas y de producción por servicios prestados) precisos, hasta el mes de mayo de este año el resultado de la línea de negocio arroje unas pérdidas de más de 2 millones de euros en el 2007 y de otra importante cuantía de pérdidas en estos primeros cinco meses de 2008.

- Asimismo, y como Vd. muy bien sabe, con fecha 30 de enero de 2004 nuestro grupo compró la "cartera de clientes" de esta línea de negocio denominada "Protecciones Colectivas" a la sociedad Catalana de Técnicas de Prevención, S.L. y en el contrato suscrito se estableció un precio complementario de acuerdo con el "beneficio neto" que esta línea de negocio obtuviera en los cuatro ejercicios siguientes 2004 a 2007. Pues bien el comportamiento mencionado anteriormente en cuanto a los supuestos ingresos girados o atribuidos a clientes que según el informe pericial al que tenemos acceso en el día de hoy ha impactado en las cuentas anuales del 2007 y en los primeros cinco meses de 2008, también ha tenido otra consecuencia fatal para la compañía, cual es que ha quedado demostrado que no sólo no ha existido "beneficio neto" de esta línea de negocio en el ejercicio 2007 sino que gran parte de las pérdidas del 2007 provienen de ingresos que finalmente han debido ser anulados pero que fueron generados en los ejercicios 2004, 2005 y 2006, y que al ser ficticio el resultado de esos años, la empresa Applus Norcontrol, S.L. ha abonado indebidamente más de 1,8 millones de euros a la sociedad vendedora de la "cartera de clientes", lo que constituye un quebranto directo para la compañía, sin perjuicio de la eventual recuperación del mismo con las acciones judiciales que la compañía se vera obligada a interpone.

De la descripción de los hechos se extrae la existencia de consecuencias graves para la empresa por el perjuicio económico que conlleva su falta de diligencia profesional, encontrándose por tanto estos hechos tipificados en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (Transgresión de la buena fe contractual) siendo por tanto una FALTA MUY GRAVE cuya sanción conlleva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27.2 del Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, su despido con fecha de efectos a día de hoy.

Asimismo, le informamos que la empresa está llevando a cabo una labor de averiguación de nuevos hechos, reservándose por tanto de manera expresa las acciones legales que le correspondan en defensa de sus intereses, incluyendo entre ellas la interposición de las acciones penales correspondientes.".- folios 415- 416.-

El mismo día y mediante carta de idéntico contenido se ha despedido Don. Andrés y a Doña. Sacramento ..- folios 901 a 912.-

5.- El 30 de enero de 2004 las sociedades Eurofinderes, S.L. y Catalana de Técnicas de Prevención, S.L., vendieron determinados activos correspondientes al negocio de protecciones colectivas a Agbar Cert, S.A., transacción por la que se acordó pagar un precio aplazado en cuatro años (2004-2007) y estaba indexado al beneficio neto de Agbar Cert más un 15% del. En dicha transacción intervino Don Andrés como Administrador único (hasta 30.03.2004 y desde abril de 2004 es apoderado de la compañía-folios 856 a 861.-) de Catalana de Técnicas de Prevención, S.L. (en adelante (CTP) y Don Braulio en representación de la mercantil Eurofinders, S.L. Las obligaciones contractuales adquiridas por Agbar Cert, S.A., con posterioridad denominada Applus Cert. S.A. y que fue absorbida por Applus Norcontrol, se subrogaron a esta última, mediante documento que fue elevado a escritura pública el 28.04.2008, procediéndose a la novación de aquella compraventa consistiendo el precio aplazado para los años 2005-2006 y 2007 en función del beneficio neto de la línea de actividad de Protecciones Colectivas. Se pactó una nueva novación de aquella compraventa el 14.12.2006 como consecuencia de un cambio de criterios contables en el Grupo Applus+, desde el 01.01.2006.- folios 770 a 819.-

6.- CTP, S.L. ha percibido como beneficios complementarios de Applus Norcontrol, en virtud del contrato de cesión de activos del año 2004 la suma de 1.843.125,74 ?, por los ejercicios 2004, 2005 y 2006.- folios 820 a 822.-

7.- La empresa CTP, S.L., viene reclamando a Applus Norcontrol, desde el mes de marzo de 2008, la cantidad correspondiente al beneficio neto del ejercicio 2007, habiendo surgido discrepancias, sobre los supuestos beneficios. En fecha 01.07.2007 Applus Norcontrol, S.L. comunicó a CTP, S.L. que se habían aprobado en junta de socios de 30 de junio de 2008 las cuentas anuales del ejercicio 2007 y que la línea "Protecciones Colectivas" había producido unas pérdidas de 2.038.036,34 euros, indicándole que gran parte de las pérdidas provenían de supuestos ingresos en los ejercicios 2.004, 2005 y 2006 que se tomaron en cuenta para el cálculo del "beneficio neto" y fueron la base para el pago del precio complementario facturado con anterioridad. La comunicación fue contestada por CTP, S.L. solicitando la remisión del cierre del ejercicio 2007 y específicamente cuenta de explotación y resultado, ingresos de explotación, gastos de personal, gastos de explotación/reparto de explotación, dotación de provisiones. Le fue remitido informe pericial de Forest Partners - folios 823 a 855.-

8.- En marzo de 2005 se modificó la organización de la empresa y la línea de negocio de Protecciones colectivas fue gestionada por Indalecio como Director de la División de Calidad, Medio ambiente y Prevención de Riesgos Laborales, Don Roman (Director regional de Calidad zona noreste); Don Andrés (Director de Área de Protecciones Colectivas) y Doña Sacramento como Jefe del Departamento de Protecciones Colectivas. Durante los años 2004 a 2006 quienes tenían responsabilidades en el área de facturación de Protecciones Colectivas eran Don. Indalecio , el Sr. Andrés y Doña. Sacramento y el Sr. Roman .

El Sr. Daniel en aquel entonces y hasta el año 2006 estaba en la Unidad de certificación como Director de la Zona Noreste (ventas). Tenía funciones comerciales, sin responsabilidad alguna en la confección de facturas. A partir de enero de 2007 el Sr. Daniel fue nombrado Subdirector General de División, por debajo en el organigrama del Sr. Cornelio , que ostentaba la Dirección General. El Sr. Daniel tenía la gerencia sobre unos 150 Departamentos de los que uno de ellos era Protecciones Colectivas y unos 3.500 trabajadores a su cargo.- folios 421-423 e interrogatorio empresa Sra. Felicisima , y testificales de los Sres. Cornelio , Oscar , Sr. Teodulfo .-

9.- Don Teodulfo fue nombrado Consejero Delegado del grupo Applus, en diciembre de 2006. Durante los años 2004 a 2006 la línea tuvo beneficios en función de los cuales se abonaba el precio complementario de la venta de la Sociedad Catalana de Prevención. Debiéndose cerrar el ejercicio de 2007, el Sr. Teodulfo tuvo dudas sobre los beneficios de la línea de Protecciones colectivas. Desde diciembre de 2007 fue teniendo reuniones periódicas con los responsables de la línea de protecciones Sr. Daniel , el Sr. Andrés y alguien del Departamento Financiero. Se percató que durante los primeros meses de 2008, habían muchas facturas emitidas, anuladas y reemitidas (casi el 100% de reemisión), por los mismos trabajos y no atendidas por los clientes. Encargó en el mes de abril 2008 un informe pericial interno al Departamento financiero (Sr. Adrian ) sobre la realidad económica de la línea de negocio de Protecciones Colectivas, y empezó a conocer datos sobre las incidencias en la facturación de la línea de negocio de Protecciones Colectivas. Se habían reemitido ocho millones de facturación anulando cuatro millones y quedando 4,9 millones, muchas de las facturas se habían reemitido bien por discrepancias con el cliente o exceso de presupuesto no aceptado por el cliente, otras no tenían soporte documental (habían grandes cantidades pendientes de facturar sin soporte documental, facturas emitidas sin soporte de contratos con el cliente) y morosidad de multitud de facturas que intentan renegociar. Don. Adrian realizó el análisis siendo sus interlocutores Doña. Sacramento , como responsable técnica y el Sr. Andrés como responsable comercial. Fruto de esta primera investigación fue consciente de que se pagó a la empresa CTP un complemento por beneficio de los años 2004 a 2006 inexistente. En el primer trimestre de 2008 se crea un grupo de trabajo para esclarecer las incidencias en la facturación de protecciones colectivas, que se reúne una vez al mes. Las incidencias en la facturación son de unos 2 millones de euros. -testifical Sr. Teodulfo , Don. Adrian , Sr. Herminio y folios 472 a 578.-

10.- El Sr. Teodulfo , al comprobar que línea de negocio de Protecciones Colectivas tiene pérdidas, encarga en fecha 04.06.2008 un informe pericial específico de la línea de actividad de protecciones colectivas de Applus Norcontrol, S.L.U. El informe va dirigido a verificar la exactitud de la información de gestión financiera relativa a la actividad de protecciones Colectivas correspondiente al ejercicio finalizado el 31.12.2007 ya hasta mayo de 2008, así como la determinación del eventual impacto de determinadas incidencias identificadas en el periodo aplazado de esta línea de negocio pagado por la Sociedad en los ejercicios 2004, 2005 y 2006. La firma Forest Partners es quien realiza el dictamen emitiendo en fecha 04.07.2008 informe pericial detectando anomalías en el proceso de facturación, así como diversas partidas que de haber sido contabilizadas oportunamente, hubieran afectado el resultado del ejercicio 2007 en (- 2.877.911 ?). De junio a Agosto 2008, la línea de negocio Protecciones Colectivas vuelve a arrojar un resultado negativo. Gran parte de las pérdidas del ejercicio 2007 provienen de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.- folios 603 a 690 y testifical Sr. Tomás .-

11.- La compañía Deloitte, S.L. auditora oficial de la compañía, había realizado una auditoria de Applus Norcontrol, S.L. en el año 2007 incluyendo la línea de protecciones colectivas, respecto del ejercicio del año 2006 y en abril de 2008 respecto del ejercicio del año 2007. Concluyó en ambos informes que la sociedad reflejaba la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Applus Norcontrol, S.L.U. al 31 de diciembre de 2006 y 2007 y de los resultados de sus operaciones, sobre la base de los informes de gestión facilitados, con la única limitación de la imposibilidad de determinar el reparto de coste de proyectos compartidos y realizados entre las distintas sociedades del grupo. La sociedad presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales y el informe de gestión de 2007 no declarándose la situación económica negativa de la sociedad.-folios 444-445 y 691 a 740.-

12.- En el grupo existe un departamento financiero que es el responsable del control de las actividades de la sociedad Applus Norcontrol S.L. En el funcionamiento interno de la empresa, para que una factura conste como impagada y haya una incidencia conforme no se ha cobrado y se dote en la cuenta de explotación, la operativa es que debe transcurrir un año (365 días) desde el vencimiento de la misma, aunque se persiga con anterioridad al moroso. Los impagados se controlan desde la línea en concreto, pero sí participa en la gestión con clientes más importantes (ex. Construcciones Pai)- testifical Sr. Cornelio , Oscar , Don. Adrian , Don. Herminio .-

13.- Desde abril de 2008 la línea de Protecciones colectivas, se traspasó a la División de Construcción de Applus cuyo Director para la zona noreste es Don. Herminio . La línea obtuvo un resultado negativo.- testifical Don. Herminio .-

14.- Tras las diversas reuniones e investigación de las incidencias en la facturación y en los cobros de la línea de negocio de Protecciones Colectivas, al actor en fecha 02.06.2008, le despojaron de los poderes que tenía y le impidieron la utilización de un despacho en Madrid.- testifical Sr. Cornelio ; Don. Oscar , Sr. Teodulfo .-

15.- La esposa del actor estaba embarazada de 28 semanas en el momento del despido.- folio 383, Interrogatorio Doña. Felicisima , y testificales Sr. Cornelio , Don. Oscar .-

16.- En fecha 07.05.2007 el actor firmó un acuerdo con la empresa demandada sobre la cuantía de indemnización en caso de extinción de la relación laboral en los supuestos que en el pacto se reflejan y cuyo contenido se tiene aquí por enteramente reproducido.- folio 412.-

17.- el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno de representación sindical.

18.- Es de aplicación a las relaciones laborales entre las partes el Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

19.- Presentada papeleta de conciliación previa ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 03.07.2008 y el 29.07.2008, se celebraron los actos el 21.07.2008 y el 27.08.2008, que resultaron intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.- folios 12 y 187.-"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Daniel , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido de D. Daniel llevado a cabo el 4.7.2008 por la empresa para la que prestó sus servicios Applus Norcontrol S.L., con las consecuencias económicas que en la misma se fijan. Disconforme la empresa con dicha sentencia interpone el presente recurso de suplicación, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados segundo, octavo y decimosegundo. En el hecho probado segundo pretende se añada que "Durante los ejercicios 2004 y 2005 el actor era el encargado de comunicar a Catalana de Técnicas de Prevención los datos económicos de la sociedad con el objeto de elaborar la factura del variable, y durante los mismos el actor, junto con el Sr. Andrés , es responsable de que no se genere morosidad en el negocio por impago de clientes aun cuando es finanzas de Applus+Cert quien factura y cobra, disponiendo para ello de la información necesaria para intervenir en los casos de posible problemática". Idéntica adición pretende en el ordinal octavo, más otra en la que se diga que a partir de 2007 el Sr. Daniel mantuvo las mismas funciones directivas en cuanto a la rama de actividad de Protecciones Colectivas. Por lo que al hecho octavo se refiere pretende se añada que "quien realiza la gestión de cobro y la comunicación de los resultados obtenidos a CTP es el Sr. Daniel y el Sr. Andrés ".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso las adiciones propuestas deben ser rechazadas, por venir apoyadas en el folio 957, que no es propiamente un documento sino una serie de alegaciones o manifestaciones efectuadas en una demanda interpuesta contra la empresa por el Sr. Andrés que también fue despedido. En el hecho probado octavo se dice que en el año 2005 se modificó la organización de la empresa y la línea de negocio de protecciones colectivas y que el Sr. Daniel en aquel entonces y hasta el año 2006 estaba en la unidad de certificación como director de la zona noreste (ventas), con funciones comerciales y sin responsabilidad alguna en la confección de facturas, extremo que la juzgadora de instancia extrae de los testigos que depusieron en el acto del juicio, quienes manifestaron con rotundidad que durante los años 2004-2006 el actor carece de responsabilidad en Protecciones Colectivas. Por consiguiente, siendo un hecho acreditado por prueba testifical, no puede el mismo quedar desvirtuado por un documento que, además, no puede merecer la consideración de tal.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la empresa la vulneración de los artículos 54 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 5.a) y 20.2 del mismo texto legal y 27.2 del Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, así como de la jurisprudencia que cita (STS de 15 de junio de 1990 ). Alega que nos hallamos ante unos hechos graves (pérdidas por importe de 2 millos de euros), efectuados por la persona que ostenta la máxima responsabilidad del departamento, por lo que ha procedido a aplicar la máxima sanción prevista en el convenio que es la del despido. Añade además que la carta en la que se le comunicaba el mismo reúne los requisitos formales del artículo 55 .

La empresa imputaba al actor en la carta de despido una serie de irregularidades en la línea de negocio denominada "Protecciones Colectivas", en la que, según decía, tenía la máxima responsabilidad junto con el Sr. Andrés y Doña. Sacramento , irregularidades consistentes en la emisión de facturas que no respondían a la realidad de los trabajos efectuados o que no habían sido objeto de presupuesto o encargo de los clientes, en cargos a clientes sin soporte alguno y perdidas en la línea de negocio de más de 2 millones de euros en 2007 y otras en los primeros meses de 2008. También le imputaba que las pérdidas de 2007 provenían de ingresos que al final han tenido que ser anulados de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y que al ser ficticios los beneficios de dichos años se ha abonado la empresa CTP más de 1'8 millones de euros.

La sentencia recurrida parte de que hasta el año 2007 el actor no tenía responsabilidad directa en la confección de facturas del departamento de Protecciones Colectivas, por lo que solo este dato ya sería suficiente para estimar improcedente su despido, ya que el mismo parte del hecho de que era el máximo responsable de dicha sección o departamento en los años anteriores. El actor, desde que ingresó en la empresa el 10.4.2000 ha ocupado diversos puestos y ha asumido responsabilidades diversas. Empezó como subdirector financiero en la empresa Control de ITV S.L. En el año 2003 ocupaba el cargo de director de inversiones. El 1.8.2003 fue ascendido a Director General de Agbar Certificación S.A. En febrero de 2005 firmó contrato de trabajo con la empresa Soluziona Calidad y Medio Ambiente S.L. como Director Regional de la zona noreste y posteriormente, compatibilizando el cargo anterior, fue nombrado Subdirector General de la división de inspección y asistencia técnica (ordinal 2º). La empresa Agbar Certificación S.A. el 20.04.2004 cambió su denominación social por la de Applus Certificación S.L.. El 1.1.2006 fue absorbida por Norcontrol S.L. para denominarse en la actualidad Applus Norcontrol S.L.U. Esta se dedica a la inspección y asistencia técnica en el sector del medio ambiente, calidad, prevención de riesgos, construcción, telecomunicaciones e industria y energía. Una parte del negocio se desarrolla en lo que se denomina "Protecciones Colectivas" cuya facturación supone el 3'17% de la del grupo Applus (ordinal 3º).

En marzo de 2005 se modificó la organización de la empresa y la línea de negocio de Protecciones Colectivas fue gestionada por Indalecio como Director de la División de Calidad, Medio Ambiente y Prevención de Riesgos Laborales, D. Roman (Director Regional Calidad zona noreste), D. Andrés (Director del Area de Protecciones Colectivas)) y Dª Sacramento como Jefe del Departamento de Protecciones Colectivas. Durante los años 2004 a 2006 quienes tenían responsabilidades en el área de facturación de Protecciones Colectivas eran Don. Indalecio , el Sr. Andrés y Doña. Sacramento y el Sr. Roman . El Sr. Daniel en aquel entonces y hasta el año 2006 estaba en la Unidad de certificación como Director de la Zona Noreste (ventas). Tenía funciones comerciales, sin responsabilidad alguna en la confección de facturas. A partir de enero de 2007 el Sr. Daniel fue nombrado Subdirector General de División, por debajo en el organigrama Don. Cornelio , que ostentaba la Dirección General. El Sr. Daniel tenía la gerencia sobre unos 150 departamentos de los que uno de ellos era Protecciones Colectivas y unos 3.500 trabajadores a su cargo (ordinal 8º).

La sentencia recurrida con base en los hechos declarados probados da una serie reargumentos para justificar la improcedencia del despido: a) La excesiva generalidad de la carta que se le entregó que no concretaba hecho alguno, si bien éste es un defecto que en la demanda no se alegó; b) que el actor llega a la línea de Protecciones Colectivas en 2007, uno de los 150 departamentos que gestionaba, siendo al cierre del ejercicio que se detectan una serie de anomalías que provienen de los ejercicios de años anteriores, en los que no había tenido intervención alguna. Cuando se detectaron estas anomalías solicitó de forma constante información y mantuvo reuniones con el resto de personas responsables de la línea, por lo que se estima que desplegó la debida diligencia para averiguar o intentar regularizar una situación anómala que se venía produciendo desde el 2004, c) Los informes de Deloitte, firma auditora oficial de la empresa, de los años 2006 y 2007 no detectaron nada, siendo su conclusión que la sociedad refleja la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de Applus Norcontrol S.L.U. al final de dichos ejercicios, con la única limitación de la imposibilidad de determinar el reparto de coste de proyectos compartidos y realizados entre las distintas sociedad del grupo, lo que evidenciaría cierta complejidad a la hora de manejar estos datos; d) la existencia de un departamento financiero que es el responsable del control de las actividades de la sociedad Applus Norcontrol S.L., que podía haber detectado las numerosas y graves deficiencias y anomalías en la facturación de Protecciones Colectivas, máxime cuando de su beneficio debe pagarse un complemento a la sociedad CTP; e) la reemisión de facturas, anulación de otras, impagos que han debido renegociarse con los clientes, si bien son ciertos, la empresa no ha probado las causas que han llevado a esta situación, sin que ello signifique que los trabajos facturados no se hayan realizado o que se haya facturado doblemente un mismo trabajo; f) por último se tiene en cuenta la evolución negativa del sector de la construcción en los últimos tiempos, uno de los principales sectores donde se maneja la línea de Protecciones Colectivas, siendo el impago de facturas, su devolución, la discusión sobre trabajos efectuados, etc., una consecuencia normal de dicha situación de crisis

Para que el despido pueda ser declarado procedente por trasgresión de la buena fe contractual al amparo del artículo 54.2.d) del ET o del 27 del Convenio Colectivo por el que se reige la empresa, es necesario que el trabajador haya incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales no solo grave, sino también culpable y como quiera que ambos presupuestos no concurren en el caso ahora examinado, el despido fue correctamente calificado como improcedente con arreglo al artículo 55.4 del ET , por lo que al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Applus Norcontrol S.L. contra la sentencia de 12 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos acumulados 683/08 y 684/08, seguidos a instancia de D. Daniel contra la citada empresa, en el que han sido citados el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.