Sentencia Social Nº 3874/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 542/2008

Recurso contra Sentencia núm. 542/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3874/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 542/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre dde 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 191/2007, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Telecomunicaciones de Levante SL, representado por el letrado doña María Rosa Parrado Marcos, contra INSS, Sergio y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de septiembre dde 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por JOSE TELECOMUNICACIONES DE LEVANTE, S.L. frente al INSS; y D. Sergio, sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Sergio, con NIE NUM000, venía prestando sus servicios para la empresa actora, como técnico instalador redes de telecomunicación (celador). El día 21-10-2003 , sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba con otros dos compañeros de brigada realizando un tendido de cable entre postes cruzando una carretera. El accidente tuvo lugar cuando hallándose subido a uno de los postes, con el cinturón de posicionamiento, un vehículo enganchó el cable , y por efecto del arrastre, el cable tiró de manera violenta al trabajador. Al tiempo del accidente otro de los trabajadores se encontraba subido en el otro poste, mientras que el tercero que se encargaba de controlar el tráfico y el cable, atendía a un conductor que previamente se había acercado al camino y al ver el cable se había detenido. En la obra no existían conos de señalización. SEGUNDO.- A resultas del accidente el trabajador percibió en concepto de incapacidad temporal la cantidad de 4.677'11 ?. Por Resolución de 30-05-05 , se declaró la Incapacidad Permanente Total del trabajador, con una pensión inicial de 528'11 ?. TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo se levantó Acta nº 1457/04 , de 30-06-04, considerando la infracción grave, y proponiendo una sanción en grado medio por importe de 15.025'30 ?. Con fecha 14-07-04, se inició de oficio por el INSS, expediente de recargo por prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo. El 24/08/04, se comunicó a l a empresa el inicio del procedimiento. El 12/09/05, se dicta Resolución acordando alzar la suspensión del procedimiento administrativo por apertura de proceso penal. Dicha Resolución fue comunicada a la empresa el día 19/09/05, si bien de la suspensión previa no tuvo conocimiento. El 15/11/05, se dicta Resolución informando a la empresa del recargo propuesto por el equipo de valoración de incapacidades con apertura del plazo para efectuar alegaciones. La Resolución fue notificada a la empresa el 22/11/05 , presentándose escrito de alegaciones el 9/12/05. El 24/10/06, se comunica a la empresa por parte del INSS, la suspensión de la tramitación del expediente por recargo en tanto no sea firme el acta administrativa que fue recurrida en alzada por la empresa. Dicha suspensión se levantó el 21/11/06, al ser firme el acta de infracción. La empresa ha interpuesto recurso Contencioso- Administrativo contra la desestimación del recurso de alzada. Finalmente el 11/12/06, se dicta resolución declarando la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones de seguridad social devengadas o por devengar derivadas del accidente de trabajo. Contra dicha Resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada el 30/01/07, fecha de salida el 6/02/07, y notificada a la empresa el día 12/02/07. CUARTO.- Previamente a ello, y en fecha, 27/11/06. el trabajador recibió de la empresa la cantidad de 90.000 euros considerándose indemnizado a plena satisfacción y renuncia al ejercicio de cuantas acciones civiles , laborales y penales pudieran corresponderle a resultas o a causa del accidente acaecido. QUINTO.- Por la TGSS, se ha calculado el capital coste en 28.935'01 ?".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa , la Sentencia de instancia que desestimó su demanda impugnatoria del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que se le impuso por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 11 de diciembre de 2006.

2. En el primer motivo del recurso redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, se solicita la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida en los términos que pasamos a examinar:

a) Se interesa, en primer lugar , que se modifique el hecho probado primero in fine , a fin de que se deje constancia que "en la obra sí existían conos de señalización, pero los trabajadores no los habían utilizado". Petición a la que se accede, pues en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se afirma inequívocamente, con valor de hecho probado, "que siendo consciente el capataz del riesgo existente, no puso los conos de señalización que llevaba en el coche, sino que mandó a uno de sus trabajadores a que controlara la carretera por la que venían los coches".

b) A continuación en los apartados 1.2 a 1.6 de este primer motivo, se solicita la modificación del hecho probado tercero, para que se adicionen determinadas circunstancias que tienen que ver con la tramitación del expediente Administrativo que dio lugar a la imposición del recargo. Pero dado que en el hecho controvertido existe una referencia expresa al citado expediente , del que se resaltan algunos aspectos que la Magistrada de instancia considera relevantes, resulta innecesaria la adición de otros extremos, pues una vez que la tramitación del expediente aparece reflejada en el relato de hechos probados, la Sala puede examinarlo en su integridad aun en aquellos extremos de los que no se haya hecho mención expresa en la sentencia.

SEGUNDO.- 1. Los siguientes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL. Se denuncia en el ordinal segundo, la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Lo que en definitiva se sostiene por la empresa recurrente, es que al haberse dictado por el INSS la Resolución administrativa por la que se impone el recargo una vez transcurrido el plazo de 135 días hábiles desde la recepción de la solicitud de recargo de prestaciones, debió haberse declarado la caducidad del expediente y , consiguientemente, debió haberse ordenado el archivo de las actuaciones.

2. El motivo debe ser rechazado de acuerdo con la doctrina unificada expresada en la SSTS de 9 de octubre de 2006 (rcud.3279/2005) y 5 de diciembre de 2006 (rcud 2531/2005 ), entre otras muchas. En efecto, como se razona en la primera de las Sentencias citadas, "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la Resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaria europea" , está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente , que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real decreto 1300/95, de 21 de julio, el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días. Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la Resolución que corresponda , y es el propio del silencio Administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin Resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ". Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas , en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ) , pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de Resolución en vía administrativa. En todo caso , producida la Resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes. Conclusión de todo ello es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega".

3. Por tanto, de acuerdo con lo resuelto por esta Sentencia, debemos rechazar el segundo motivo del recurso a pesar de que esta Sala de lo Social en otras ocasiones haya resuelto en sentido contrario, pero la claridad con la que se expresa la citada Sentencia de nuestro Alto Tribunal y la función unificadora del recurso de casación para unificación de la doctrina, nos conducen a rectificar posiciones anteriores, como ya hemos hecho en otras Sentencias.

TERCERO.- 1. Lo que se denuncia en el tercer motivo del recurso es la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 62 .e), en relación con el artículo 70 y ss. de la Ley 30/1992 y con los artículos 3 y 7 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y artículo 27 del Real Decreto 928/1998 , Se afirma por la empresa recurrente que la Entidad Gestora ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene.

2. En la larga argumentación que desarrolla el motivo, se mezclan cuestiones formales, relativas a la tramitación del procedimiento Administrativo, con otras de fondo referidas a la naturaleza del recargo y a la ausencia de responsabilidad de la empresa en el accidente sufrido por el trabajador. A estas últimas se dará cumplida respuesta al examinar el último motivo del recurso. Y en cuanto a las primeras hemos de señalar que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada en las S.S.T.S. de 30 de abril de 2007 (rcud.330/2006) y 3 de julio de 2007 (rcud. 3152/2006 ) , no toda infracción de las normas de procedimiento administrativo provoca su nulidad, sino que ésta sólo será posible cuando la infracción haya producido indefensión en el recurrente. En efecto , como se razona en las referidas Sentencias, el Derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial , no al procedimiento Administrativo, y no se puede confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma (art.63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno Derecho del artículo 62, pues "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; procedimiento que subsiste, aun faltado la Audiencia" (SS.T.S., Sala 3ª de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ). En definitiva, "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de Audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y , por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de Derecho pueda considerar pertinentes para ello" (Sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). Lo que no ha ocurrido en el presente caso, dado que a la empresa recurrente se le notificó la iniciación del expediente por parte del INSS , se le dio plazo para alegaciones -que fueron formuladas en escrito de 9 de diciembre de 2005- y se le notificó la Resolución imponiendo el recargo, contra la que interpuso reclamación administrativa previa al presente proceso judicial. Así pues, no cabe sostener ni que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, ni que se haya colocado a la empresa en situación de indefensión. Lo que nos conduce a rechazar el presente motivo.

CUARTO.- Las razones expuestas nos conducen a rechazar el siguiente motivo del recurso, en el que se denuncia la inaplicación de los artículos 62.e), 54 y 89 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Se argumenta por el recurrente que el INSS no ha motivado la Resolución por la que se impuso el recargo. Ahora bien , una cosa es la ausencia de motivación y otra bien diferente es el desacuerdo con las razones que se exponen en la Resolución administrativa para justificar la imposición del recargo. En efecto, el hecho de que la empresa entienda que la causa del accidente sufrido por el trabajador no fue la ausencia de señalización reglamentaria, sino que fueron los propios trabajadores los que decidieron no colocar la señalización que portaban en el vehículo, podrá servir para solicitar la revocación de la resolución administrativa, pero no para instar su nulidad por defectos de forma.

QUINTO.- 1. Finalmente en el último motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución Española y 123 de la LGSS. Lo que se sostiene por la empresa en el amplio motivo, es que no concurren las condiciones exigidas por el artículo 123 de la LGSS y por la jurisprudencia que lo interpreta , para que se le pueda responsabilizar del accidente de trabajo acaecido el 21 de octubre de 2003.

2. Es conveniente comenzar recordando que como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo, en la ST.S. de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

3. En el supuesto que ahora se enjuicia se nos dice en el hecho probado primero de la Sentencia recurrida , que el accidente se produjo cuando tres empleados de la empresa estaban realizando un tendido de cables entre postes a los lados de una carretera. Dos de los trabajadores estaban subidos en los postes y el tercero se encargaba de controlar el tráfico. Ello no obstante, uno de los coches que circulaba por la carretera enganchó el cable y por efecto del arrastre uno de los trabajadores cayó al suelo. Tras permanecer en situación de incapacidad temporal el trabajador, demandado en este procedimiento, fue declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual.

También se nos dice en la fundamentación jurídica de la Sentencia, con valor de hecho probado, "que la empresa actora cumplía con la normativa de prevención, formaba a los trabajadores , contaba con los medios adecuados de protección" y que el día del accidente los trabajadores llevaban los conos de señalización en el vehículo, pero que el capataz decidió no colocarlos "porque pensaba que era un trabajo rápido y no era necesaria señalización alguna".

4. Siendo estos los hechos, la Sentencia debe ser revocada. Es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores tienen Derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Para ello, el apartado 2 del mencionado precepto impone al empresario la obligación de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores". Ahora bien , también se debe tener en cuenta que lo que no impone ningún precepto, ni se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, es una suerte de responsabilidad objetiva en virtud de la cual la responsabilidad empresarial surgiría del hecho mismo del accidente. Sino que, dada su vertiente sancionadora , es necesario que el accidente pueda ser imputado a la empresa a título, al menos , de culpa o negligencia como consecuencia de la infracción de normas de seguridad específicas o genéricas. Pues de lo contrario, se haría de igual condición al empresario infractor que al que observa diligentemente el cumplimiento de las normas de seguridad, con el resultado perverso que es fácil imaginar. En este mismo sentido la STJCE de 14 de junio de 2007 (Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./2006) señala que la legislación comunitaria no impone a los Estados miembros la obligación de establecer un régimen de responsabilidad objetiva del empresario.

5. En el presente supuesto, como hemos señalado, la Sentencia pese a advertir que la empresa cumplía con la normativa de prevención , formaba a los trabajadores y no sólo contaba con los medios adecuados de protección, sino que los había puesto a disposición de los trabajadores que debían realizar el tendido, le hace responsable del accidente acaecido en virtud del deber de vigilancia que le incumbe. Y aunque es cierto que la empresa debe velar porque se cumplan las normas de seguridad y salud laboral, también lo es que en supuestos como el presente no se puede responsabilizar a la empresa de unas consecuencias que no pudo evitar, pues el accidente se produjo fuera del centro de trabajo y fue la propia iniciativa de los trabajadores la que les condujo a no adoptar todas las medidas de seguridad previstas en la evaluación de riesgos laborales elaborada por la empresa y de las que aquellos eran conocedores. En efecto, si como se dice en la Sentencia recurrida todos los trabajadores, incluido el accidentado, conocían la obligación de señalizar la obra colocando conos en el suelo , como advertencia para los coches que pudiera aproximarse, y si por propia voluntad no quisieron instalarlos, cabe concluir que fueron ellos los que asumieron el riesgo de sufrir un accidente a espaldas de la empresa y contraviniendo las normas de seguridad que les habían sido impartidas.

6. Por todo lo cual, procede estimar el recurso y, consiguientemente, la demanda presentada por ella impugnatoria del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 11 de diciembre de 2006.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa TELECOMUNICACIONES DE LEVANTE , S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante de fecha 12 de septiembre de 2007 ; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y estimando la petición subsidiaria contenida en el apartado d) del suplico de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, revocamos y dejamos sin efecto el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador Don Sergio, impuesto por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 11 de diciembre de 2006.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.