Sentencia Social Nº 3875/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3287/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 3287/08

Recurso contra Sentencia núm. 3287 de 2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3875/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3287/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Valencia, en los autos núm. 160/08, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Rocío asistida por el Letrado D. Benito Nemesio Tordera, contra AUTOCARES ALEGRE, S.L. asistida por el Letrado D. Pedro Chamorro Bertolín , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de junio de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Rocío contra Autocares Alegre S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora de fecha 17.1.08, con derecho a percibir la actora una indemnización de 183,71 ?, que la demandante ya tiene percibida, sin obligación de abono de salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Rocío prestó servicios por cuenta de la demandada Autocares Alegre S.L., dedicada a la actividad de transporte privado de personas , con antigüedad de 5.9.07 , categoría profesional de Auxiliar de Ruta y percibiendo un salario mensual de 331 ,31 ? con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Las partes concertaron en fecha 5.9.07 contrato de trabajo de duración determinada (para obra o servicio determinado) a tiempo parcial (10 horas semanales), pactando el percibo de la retribución según convenio (salario base y demás complementos del convenio).- SEGUNDO.- La empresa tenía concertado el transporte escolar con el Colegio Internacional de Levante, situado en Calicanto en la ruta de Aldaya. En la realizada por las mañanas, el primer alumno era recogido a las 8 horas, siendo obligatoria la presencia de un adulto en el autobús, además del conductor, a partir de ese momento, llegando el autobús al colegio habitualmente unos minutos antes de las 9 horas (aproximadamente a las 8,45). Durante el trayecto se efectuaban diez paradas y el máximo de alumnos en dicha ruta era de 23. Por las tardes el autobús salía del colegio a las 17 horas y el último alumno bajaba del autobús a las 18 horas , momento en el que dejaba de ser necesaria la presencia de un adulto adicional al conductor.- TERCERO. La demandante tiene su domicilio en Mislata. Por las mañanas la demandante subía al autobús en Mislata, a las 7,45 horas aproximadamente. Desde allí el autobús se dirigía a la primera parada, donde se iniciaba la ruta a las 8 horas, llegando al colegio hacia las 8 ,45 horas. A las 9.00 horas el autobús iniciaba el regreso (vacío) y dejaba a la demandante en Mislata a las 9,30 horas aproximadamente, antes de dirigirse a la cochera, situada en Manises.- Por la tarde, la demandante subía al autobús en Mislata sobre las 4,25 aproximadamente acudiendo al colegio donde se recoge a los niños , partiendo el autobús a las 5 de la tarde, terminada la ruta el autobús pasaba por Mislata para dejar a la demandante, y después se dirigía a la cochera en Manises, donde llegaba sobre las 18,15.- CUARTO. En las inmediaciones del Colegio hay una parada de servicio público de transporte a Valencia (empresa Fernanbus).- QUINTO. La empresa tiene al conductor del autobús en alta con una jornada de cuatro horas diarias.- SEXTO. La empresa tiene la cochera situada en Manises.- SÉPTIMO. La empresa procedió al despido de la demandante , mediante comunicación escrita de fecha 17.1.08, por causa disciplinaria (disminución del rendimiento de forma continuada y no informar a los viajeros de la existencia de dos plazas libres el día 9 de enero.- OCTAVO. Mediante escrito de fecha 17.1.08 la empresa comunicó a la demandante que reconocía la improcedencia de su despido, disponiendo hasta el día 18 de enero y hasta las 11 horas para retirar el finiquito y la indemnización correspondiente de 183,71 ?, indicando que, de no retirar dicho importe, la empresa lo ingresaría en la cuenta del juzgado Decano de lo Social de Valencia. Ello no obstante la empresa le abonó en metálico el importe del finiquito , acto seguido a la entrega de la carta de despido, firmando la demandante el documento de finiquito, de fecha 17.1.08, en el que se hizo constar lo siguientes: "con el percibo de dicha cantidad declara hallarse completamente saldado y finiquitado , por todos y cuantos devengos le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, no teniendo mas que pedir ni reclamar por concepto alguno, hasta el día de fecha que causó baja en la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que lo unían con la empresa".- NOVENO.- En fecha 19.2.08 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMC con resultado de sin avenencia.- DECIMO.- No consta que la actora haya desempeñado cargos sindicales o de representación de los trabajadores en el seno de la empresa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la parte actora la sentencia de instancia que si bien formalmente estimó en parte la demanda de despido, desestimó la petición principal que tenía por objeto la condena de la empresa al abono de una indemnización superior a la consignada en el momento del reconocimiento de la improcedencia del despido , como consecuencia de un mayor salario acorde con una jornada laboral de 20 horas semanales que, según la recurrente, era la que efectivamente realizaba en su condición de auxiliar de ruta en autocar escolar.

2. El recurso cuenta con un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL- , en el que se solicita que se modifiquen los hechos probados segundo y tercero de la Sentencia recurrida. Por lo que respecta al hecho segundo se pretende que se deje constancia en él de que el primer alumno era recogido a las 7:45 horas, llegando el autobús al colegio entre las 8:45 y las 8:55 horas, mientras que por la tarde el último alumno bajaba del autobús entre las 18:10 y las 18:20 horas. Y en cuanto al hecho tercero, se solicita que se diga que la demandante subía al autobús entre las 7:30 y las 7:40 horas y que se reproduzcan los horarios de llegada al centro escolar que se han propuesto en la modificación del hecho segundo.

Ninguna de las dos peticiones pueden prosperar, pues no cumplen con las exigencias derivadas de los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL. En efecto, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que , por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara". En esta misma línea la S.T.C. 4/2006 , de 16 de enero insiste en que "el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso (art. 191 b ) LPL. Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo esto sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL -. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción"... de modo que según manifiesta el Tribunal Supremo en la Sentencia aludida de 11-12-2003, "solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios".

Pues bien , como es de ver no hay ningún documento del que se desprenda de modo inequívoco que la Magistrada de instancia haya errado en la redacción de los hechos probados segundo y tercero, o lo que es lo mismo, ningún documento indica la hora exacta en que la recurrente subía al autobús, en que el primer alumno era recogido o en que al autocar llegaba al centro escolar. Estos son datos que la Magistrada ha extraído de la valoración conjunta de diversas pruebas como son lo tacógrafos, la documentación remitida por el colegio , la testifical y el interrogatorio de parte. Y en un recurso extraordinario como es el de suplicación, la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia, sin que pueda este tribunal volver a valorar toda la prueba y sin que pueda prevalecer el criterio de la parte recurrente sobre el del juez de instancia.

SEGUNDO.- 1. Los últimos motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL . Se denuncia en ellos la infracción de lo dispuesto en los artículos 8.1 del Real Decreto 1561/1995. de 21 de septiembre y 19 de convenio colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Valencia.

2. La cuestión debatida se centra, esencialmente , en determinar si el periodo de tiempo que la recurrente pasaba en al autobús hasta que se recogía al primer alumno por las mañanas, y desde que se bajaba el último alumno por las tardes, debe ser considerado como tiempo de presencia y, en consecuencia , debe ser retribuido como tiempo de trabajo.

3. A efectos de resolver esta cuestión, debemos recordar que según el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, la recurrente fue contratada para prestar servicios como auxiliar de ruta, mediante la suscripción de un contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo parcial con una jornada de 10 horas a la semana. Que en ejecución de este contrato, la demandante prestó sus servicios atendiendo el transporte escolar que la empresa demandada tenía concertado con el Colegio Internacional de Levante, situado en Calicanto en la ruta de Aldaya. De modo que la trabajadora que vivía en Mislata, donde también se encontraban las cocheras de la empresa, subía al autobús en esa población a las 7:45 horas y se dirigían a recoger al primer alumno, lo que tenía lugar sobre las 8:00 horas. A las 9:00 el autobús dejaba a los alumnos en el colegio y regresaba vacío a Mislata donde la trabajadora descendía para regresar a su domicilio. Por la tarde ocurría algo parecido , el autobús recogía a la demandante sobre las 16:25 horas, a las 17:00 horas recogía a los alumnos en el colegio y sobre las 18:15 horas el autobús regresaba a la cochera y dejaba a la demandante en las proximidades de su domicilio.

4. El apartado 1 del artículo 8 del Real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo en la redacción dada al tiempo de los hechos, dispone lo siguiente: "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos , o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte , sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia."

Asimismo el artículo 10 de la citada norma reglamentaria establece en su apartado 2, que "Las disposiciones del art. 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte." Y en su apartado 4 , que "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el art. 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Por su parte el artículo 19.2 del convenio colectivo de trabajo del sector de Transporte de Viajeros por Carretera (BOP 9-9-2006 ) , dispone que "Se considera tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares".

5. A la vista de lo expuesto constituye un requisito ineludible para que un determinado periodo de tiempo se pueda calificar como tiempo de presencia , que el trabajador se encuentre a disposición del empresario a los efectos de que responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En el presente supuesto, como hemos dicho, la recurrente como auxiliar de ruta debía atender el transporte escolar que la empresa demandada tenía concertado con el Colegio Internacional de Levante. Es decir, que su trabajo consistía en acompañar a los alumnos del colegio que eran usuarios del autocar, durante el trayecto desde la primera parada hasta el centro escolar por las mañanas, y , viceversa, durante las tardes. Todo ello en línea con lo previsto en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores, cuyo artículo 8 define al acompañante como la persona encargada del cuidado de los menores durante su transporte y las operaciones de acceso y abandono del vehículo.

Ciertamente consta en los hechos probados de la Sentencia, que la recurrente accedía al autocar por las mañanas antes de la recogida del primer alumno , y descendía de él por las tardes después de que el último lo hubiera abandonado, pero ello no se debía a que durante ese periodo de tiempo la trabajadora tuviera que estar a disposición de la empresa a efectos de realizar otros trabajos que le pudieran ser encomendados, pues el objeto de su contrato consistía únicamente en el acompañamiento de los alumnos durante el transporte escolar, sino que obedecía a la circunstancia fortuita de que tanto su domicilio como las cocheras de la empresa se encontraban en la misma población. Siendo ello así, no es posible calificar el periodo de tiempo controvertido como tiempo de presencia , pues como se ha dicho, durante el mismo la demandante no estaba a disposición del empresario.

6. Por último debemos señalar que no se puede equiparar la situación de la recurrente como auxiliar de ruta con la del conductor , pues es evidente que sin éste al autocar no podría estar en la primera parada a la hora concertada, mientras que por el contrario no existe inconveniente alguno en que el auxiliar de ruta se incorpore al servicio en la primera de las paradas, pues lo determinante, según la normativa examinada , es que se encuentre en el autobús cuando accede a él el primer alumno y que sea el último en descender de él.

7. En definitiva, pues, procede confirmar la Sentencia de instancia que así lo entendió y desestimar el recurso, dado que la indemnización ofrecida como consecuencia del reconocimiento de la improcedencia del despido estuvo correctamente calculada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Rocío, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia de fecha 17 de junio de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.