Sentencia Social Nº 3878/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1362/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 1362/07 (DT) Sentencia nº 3878/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

EXCMO. SR.:

DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Pres. de la Sala

ILMOS. SRES.:

DON LUIS LOZANO MORENO

DOÑA LETICIA ESTEVA RAMOS

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3878/07

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Sevilla, en sus autos núm. 441/06; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente, Doña LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Casimiro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de diciembre de 2006 por el referido Juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Casimiro , nacido el 9-07-1961, y beneficiario de una prestación por IPT, derivada de E.C., para la profesión de mantenedor jardines, y por resolución del INSS de 8-03-05 (f.72) conforme a un cuadro residual de FX abierta grado III 1/3 distal tibia y peroné derecho, que le limitaban para el desarrollo de tareas que le exigieran la movilidad del M.I. derecho (f. 149), y según una base reguladora de 526,50 € (f.72), fijándose la fecha de revisión el 5-11-03 solicitó el 2-12-05 (f. 11) la revisión de la incapacidad, por error de diagnostico, resolviendo que la prestación que le fue reconocida no sufrirá modificación alguna (f. 13), al no caber la revisión solicitada ante de tiempo.

SEGUNDO.- El actor padece lesiones consistentes en FX abierta grado III 1/3 distal tibia y peroné derecho; que le limitan para el desarrollo de tareas que le exijan la movilidad del M. I. derecho (f.149).

TERCERO.- Fue agotada la vía previa administrativa (f. 17)."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no ha sido impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Casimiro , nacido el 29 de julio de 1961, tiene reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de marzo de 2005, una prestación de incapacidad permanente parcial como consecuencia de accidente no laboral para la profesión de Conservador-mantenedor de Comunidad de Propietarios

Solicita, en acción de revisión de grado, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total, pretensión que es desestimada por el juzgado de instancia.

Frente a la sentencia dictada, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso en un único motivo formulado al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, y el mismo motivo con fundamento procesal en la letra c) del mencionado precepto legal, a fin de examinar el derecho aplicado por el juzgador, alegando infracción del art. 137.1 b) y 2 de la LGSS.

SEGUNDO.- El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Como el debate se centra en el error de diagnóstico, y se pretende la revisión de los hechos sin más, hay que confrontar las situaciones de hecho, la existente en la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a cabo la revisión, y ello dentro de los concretos desacertados términos en los que se plantea el recurso.

Tras accidente no laboral por caída de escaleras el 24 de octubre de 2003, que le produjo fractura abierta de tibia y peroné derechos, con fecha 8 de marzo de 2005, con efectos 16 de febrero de 2005, le fue reconocida al actor Incapacidad Permanente Parcial en Resolución del INSS en la que se estima la reclamación previa que había formulado el trabajador, resolución en la que se fijaba como fecha de revisión de la prestación el 5 de noviembre de 2006. El proceso clínico a la fecha del reconocimiento de la prestación consistía en múltiples intervenciones por secuelas de fractura abierta de tibia y peroné derechos grado III que ocasionó pseudoartrosis de tibia y peroné hipertróficas con Valgo severo.

El 5 de diciembre de 2005, el actor solicita revisión de grado por error de diagnóstico. El cuadro clínico que presenta a esta fecha y que consta en el inalterado relato fáctico de la sentencia consiste en fractura abierta grado III 1/3 distal y peroné derecho, que le limitan para el desarrollo de tareas que le exijan la movilidad del M.I. derecho, con pseudoartrosis de tibia y peroné derecho hipertrófica con exagerada desviación en Valgo que imposibilita la deambulación.

Por diagnóstico se entiende la parte de la medicina que tiene por objeto identificar una enfermedad fundándose en los síntomas de ésta.

Evidentemente el cuadro clínico es idéntico, tal y como aprecia el Juzgador.

Realmente lo que se postula es la revisión de grado que no impugnó en plazo, no estando ante el supuesto previsto en la revisión extraordinaria por error de diagnóstico, no cabe adoptar una solución distinta de dictámenes opuestos que demuestren, sin lugar a dudas, otra cosa, y ello sin perjuicio de nuevas revisiones futuras que puedan determinar otro igualmente nuevo cambio de criterio con motivo de las circunstancias en presencia en ese momento.

Lo que se formula no es una pretensión de calificación inicial, sino una pretensión de revisión que tiene causas tasadas legalmente, lo que obedece a que de lo que se trata en estos casos no es de un reconocimiento de la prestación, para lo que sería necesaria la concurrencia de otros requisitos, sino de una corrección (revisión por error de diagnóstico) de una calificación inicial ya realizada en el primer acto de reconocimiento.

Por lo demás, respecto a la infracción de derecho, también en este punto yerra el recurrente al proponer la denuncia de infracción, pues el artículo 137.1 b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social no se corresponde con la decisión de fondo combatida, la necesidad del error de diagnóstico para revisar el grado inicial, pues no se trata de calificar el estado del actor, sino de determinar si ha existido o no error en el diagnóstico para la revisión, por lo que habría que haber denunciado la infracción del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , infracción que no obstante no se aprecia.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante, D. Casimiro , y confirmamos la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006 dictada en los autos 441/06 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla promovidos el actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Ponente que la suscribe. Doy fe.