Sentencia Social Nº 3879/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3418/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0001762
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003418 /2015 CRG -A-
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000449 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Calixto
ABOGADO/A: CELESTINO BARROS PENA
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA SL , MUTUA UNIVERSAL
MUGENAT
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , , MARIA DEL MAR
GOMEZ BALBOA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003418/2015, formalizado por el letrado D. Celestino Barros Pena, en
nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia número 172/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000449/2014, seguidos a instancia de
D. Calixto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Calixto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 172/2015, de fecha catorce de Mayo de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Calixto , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1983, está afiliado con el número NUM002 al Régimen general de la Seguridad Social, teniendo como actividad la de camionero. En fecha 30 de abril de 2010 prestando sus servicios para la empresa MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA S.L. sufrió un accidente de tráfico cuando se dirigía a su trabajo, calificado de accidente de trabajo, teniendo la citada entidad cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA UNIVERSAL. Terminada la situación de incapacidad temporal, se tramitó expediente de valoración de las secuelas sufridas por el demandante, siendo examinado el 1 de febrero de 2011 por el E.V.I. y proponiéndose la declaración del trabajador corno afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo n° 77 y nº 110, indemnizable con el importe total de 1.890?, decisión impugnada en vía administrativa y ratificada por resolución de fecha 15 de abril de 2011. Frente a esta decisión interpuso demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 4 de Pontevedra de fecha 6 de julio de 2011 , formulando la parte actora recurso de suplicación que fue desestimado por sentencia del T.S.J. de Galicia de 16 de diciembre de 2013 .//

SEGUNDO.- Las secuelas derivadas del accidente de tráfico mencionado y que aparecen en el expediente fueron las siguientes: Traumatismo abdominal cerrado, con perforación intestinal en ileon proximal. Fractura extremo proximal fémur derecho, fractura petrocanterea de cadera derecha, fractura de escafoides y de estiloides cubital muñeca derecha. TVP femoropoplitea de MID (eco doppler) con circulación colateral, pesudoartrosis de escafoides carpiano derecho tendinitis ADD bursitis peritrocantera atrofia bíceps femoral. Solicitó el demandante las prestaciones correspondientes a la situación legal de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo por revisión, resolviendo el I.N.S.S. el 15 de julio de 2014 que no había lugar a la revisión instada por cuanto no se evidencia agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración de incapacidad en el grado de total. Frente a esta resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 31 del mismo mes, confirmando los anteriores razonamientos. Los padecimientos actuales del demandante son: Valorado por Traumatología por dolor inguinal derecho, con rx informadas el 18 de febrero de 2013 de cambios posquirúrgicos y postraumáticos en fémur derecho, sin otros hallazgos definitivos asociados. En abril de 2013 sufre traumatismo en rodilla derecha, con rx sin datos de fractura. EXPLORACIÓN: Marcha sin limitación funcional, dismetría 0,7 mm MID. Flexión cadera alcanza con dificultad 90°, no rotación interna Rodilla derecha leve derrame. Hiperextensión (no la izda). Pulsos MMII simétricos. No signos de TVP. Limitación flexión muñeca derecha en menos del 50% flexo/extensión. RNM rodilla derecha mayo de 2013: hallazgos compatibles con condropatía rotuliana. RNM 5 de julio de 2013 lumbar: mínima protrusión discal central L4-1,5 y paracentral derecha con desecación sin pérdida de altura.

Mínima protrusión focal post. Central en L4-L5 y paracentral derecha en L3-L4 sin compromiso significativo sobre el saco local ni las raíces ni cola de caballo. Cuerpos vertebrales y resto de discos conservados en altura y señal, con buena alineación del muro post-no hernias discales ni protrusiones significativas. Diámetro canal medular normal sin lesiones ocupantes de espacio. Forámenes vertebrales libres, como medular a la altura de L1. Pseudoartrosis de escafoides carpiano derecho. Tendinitis add., bursitis peritrocanterea atrofia bíceps femoral. Tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de carpintero por condropatía rotuliana bilateral en 2003.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Calixto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA S.L. absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Calixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha veintidós de junio de dos mil quince.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Calixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa MARCOS OBRA Y PROYECTOS DE AROSA S.L. en la que el actor solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, sin concretar la profesión habitual de referencia. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declare 'al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y al abono de las prestaciones económicas reglamentarias inherentes a la misma en cuantía del 55% de la base reguladora acreditada en autos, incrementada con las mejoras, complementos y revalorizaciones que procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por lo declarado y a abonar la pensión correspondiente; o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora'. El recurso ha sido impugnado por la Mutua.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS formulando dos motivos de recurso; en el primero alega la infracción del art. 137.4 de la LGSS en lo que se refiere a la IPT del trabajador, y en el segundo alega la infracción del art. 137.3 de la LGSS en lo que se refiere a la IPP; aclara además que la profesión de referencia es la de conductor, si bien hemos de entender que en realidad se refiere a la de camionero, por ser ésta la que consta en el hecho probado primero y la que más se aproxima (en contraposición a la de carpintero a la que se refiere el hecho probado segundo) a la de conductor.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 143 de la LGSS es preciso a tenor de lo establecido por el legislador y jurisprudencia recaída al respecto, el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Por otro lado, y en lo que se refiere a los grados de invalidez pretendidos, la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente ( T.S.J Asturias, S de 25-9-98 y 18-9-98 ; S.T.S.J Cataluña de 25-10- 97). Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíquico-físicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar puesto a la vista del relato fáctico, que ha resultado inmodificado, no se cumplen los requisitos legales antedichos y así: a) la comparación del cuadro clínico y limitaciones existente en el momento en el que se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (año 2011) y el actual no evidencia agravación en las secuelas que le restan al actor. En este sentido, y como reconoce la sentencia de instancia, el actor en su día ya impugnó la declaración de LPNI solicitando ser declarado afecto de un grado mayor de invalidez, pretensión que no tuvo éxito ni en vía administrativa ni en vía judicial, sin que conste tal agravación de las dolencias, habiendo reconocido incluso el perito de parte que las dolencias son las mismas, pero que existe un mayor dolor, circunstancia que el Juez a quo no considera acreditada por las razones que debidamente expone, sin que tal convicción judicial pueda ser dejada sin efecto por la Sala de suplicación. Y b) las limitaciones que tales lesiones le causan no le impiden las tareas de conducción, que son las fundamentales de su profesión habitual, indicando la sentencia de instancia que tan solo de manera puntual ha de realizar labores de carga para las que además tampoco consta incapacitado de forma permanente.

Por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Celestino Barros Pena, actuando en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en autos 449/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa MARCO OBRAS Y PROYECTOS DE AROSA S.L. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.