Sentencia Social Nº 388/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 1360/2003 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1360/03

Sentencia nº :388/04

Presidente

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GIMENEZ MORENO

En Málaga, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3·, ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GIMENEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Everardo Y MINISTERIO FISCAL sobre CANTIDAD siendo demandado CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/12/02 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Everardo , con D.N.I. nº NUM000 presta sus servicios para la demandada en el centro Hogar-Escuela "Virgen de la Esperanza" de Torremolinos, desde el 12 de diciembre de 1997, con la categoría profesional de Director y percibiendo un salario mensual de 838,65 euros.

2º.-Que la finalidad del centro "Virgen de la Esperanza" es el acogimiento de menores que se encuentran en las siguientes situaciones: de "guarda", integrada por el colectivo de menores cuyos padres transitoriamente no pueden atenderlos, ya por circunstancias económicas, por encontrarse cumpliendo condena y otras motivaciones coyunturales; "desamparo", que son enviados por el Servicio de Atención al Niño de la Consejería de Asuntos Sociales o por la Fiscalía de Menores, por considerarse perjudicial para el menor el entorno familiar en el que encuentra integrado. Dentro del de menores alojados en el Centro, hay quienes se encuentran afectados por diligencias previas o pendientes de juicio, o se dan casos de menores que es encuentran en Libertad Vigilidad, decretada por el juez. Pero, el mantenimiento de éstos en el Centro se deriva de haberse constatado su situación de "desamparo", ya por la Fiscalía, ya por el Servicio de Atención al Niño.

3º.-Que actualmente, la mayoría de los menores a los que se atiende en el Centro, son adolescentes que se atiende en el Centro, son adolescentes que provienen de familias insertas en marginalidad, la delincuencia, reflejándose en los menores conductas violentas que se materializan en destrucción de mobiliario, enseres y en la posesión de armas blancas (navajas, cuchillos de cocina).

Que el Centro opera en régimen abierto, por lo que los menores pueden desplazarse por el mismo con total libertad y tienen acceso a todas las dependencias, existiendo un contacto continuado y directo entre los menores y el personal que presta servicios en el Centro, ya se trate de trabajadores sociales, de personal de cocina o comedor, como del integrado en servicio doméstico, los vigilantes del Centro, así como los educadores y el propio director del Centro; siendo frecuentes las situaciones de especial conflictividad, así como los insultos y agresiones verbales por parte de los familiares de los menores cuando acuden al mismo.

4º.-Que el actor considera que, dadas las circunstancias especiales a las que se ve sometido, le es de aplicación el Plus de Penosidad regulado en el Convenio aplicable y reclama por ello la cantidad de 2.001, más intereses moratorios.

5º.-Que algunos de sus compañeros del Centro con la categoría profesional de educadores han percibido el plus mencionado durante el ejercicio 2001.

6º.-Que ha sido agotada la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la Consejería demandada solicita: La supresión en el hecho probado tercero de lo siguiente: "siendo frecuentes las situaciones de conflictividad, así como los insultos y agresiones verbales por parte de los familiares de los menores cuando acuden al mismo". Basa su pretensión en el contenido de los folios 75 a 86 de las actuaciones. La adición al hecho probado segundo de lo siguiente: "Durante el año 2001, en el Centro Hogar "Virgen de la Esperanza" de Torremolinos -con medida judicial de reforma- sólo se ha producido el ingreso del menor JJI, el cual fue dado de baja por reagrupación familiar a los pocos días después de su llegada. En dicho Centro, durante ese año, la media de permanencia es de 19,8 niños por mes. En el Centro de Protección y Reforma "San Francisco de Asís" se produjeron durante el año 2001 un total de 105 ingresos y 107 reingresos, 105 bajas generales y 13 traslados, todos por orden judicial, y con medida judicial de reforma, existiendo en el Centro una media de permanencia de 32,8 niños por mes". Basa su pretensión en el contenido de los folios 38 a 41 de las actuaciones. La adición del siguiente nuevo hecho probado: "Que el actor no ha agotado el procedimiento específico para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, ante la Comisión del Convenio, previsto en el art. 50 del V Convenio del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía". Basa su pretensión en el contenido de los folios 58 de las actuaciones.

El actor impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el documento en que se basa la supresión pretendida en el hecho probado tercero es un informe realizado en 1999 y la reclamación se refiere al año 2001, y además no demuestra la irrealidad del contenido del informe de la Inspección de Trabajo; que la adición propuesta al hecho probado segundo es intranscendente; y que la adición de un nuevo hecho probado debe ser desestimada, porque en la demanda se reclama no solo el derecho al percibo del plus sino una concreta cantidad correspondiente al período Enero a Septiembre de 2001, y en esta pretensión no podría entenderse incumplido el artículo 50.3 del Convenio; y, además, resalta que se trata de una cuestión nueva no planteada en el expediente administrativo ni en el acto del juicio, y que la Comisión del Convenio ya denegó la pretensión del demandante referida al año 1999.

La supresión parcial del hecho probado tercero debe ser estimada porque, aunque es cierto que el informe en que se basa la misma (folios 75 a 86) se refiere al año 1999, no es menos cierto que en 2001 las condiciones del Centro Virgen de la Esperanza no han empeorado.

La adición propuesta al hecho probado segundo debe ser estimada en cuanto que su contenido se desprende de manera indubitada de las certificaciones que figuran en los folios 38 a 40 de las actuaciones, y, además, es plenamente congruente con la supresión parcial operada en el hecho probado segundo.

La adición de un nuevo hecho probado debe, asimismo, ser estimada, con independencia de los efectos que pueda tener la misma en el fallo de la sentencia recurrida, ya que su contenido se desprende del folio 58 de las actuaciones.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso denuncia infracción del artículo 50.1 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, pues no concurre el presupuesto exigido por dicho precepto para obligar a la Administración al pago del plus reclamado, resaltando las diferencias existentes entre los Centros de reforma y los Centros Hogares-Escuelas, siendo la peligrosidad de los menores internados en aquellos centros la que justifica la percepción del plus de peligrosidad reclamado, plus que solo se reconoce a los monitores y educadores de estos últimos centros, en atención a su contacto personal y directo con los menores internados para el cumplimiento de medidas de reforma; asimismo, denuncia infracción del artículo 50.3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, ya que el demandante ha obviado el procedimiento establecido en ese precepto convencional.

El actor impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que no se ha producido la infracción legal denunciada, ya que es incontestable que el demandante tiene un contacto continuado y directo con los menores internados y que se produce discriminación con otros trabajadores del centro que sí perciben el plus reclamado; y que la Comisión del Convenio ya se pronunció sobre su pretensión en un período anterior.

Lo primero que debe señalarse es que el hecho de que los trabajadores de los Centros de Reforma perciban el plus de peligrosidad y los de los Hogares Escuelas no lo perciban no es indicativo de la existencia de discriminación porque las condiciones de unos y otros centros son radicalmente diferentes, tal y como se desprende del propio Informe de la Inspección de Trabajo y de la naturaleza de los menores ingresados en unos y otros centros.

El artículo 50.1 del V Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía establece que se tendrá derecho al plus de penosidad, en una cuantía del 20% del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen, habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado.

Por otra parte, el apartado 3 de dicho artículo 50 señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. El procedimiento adecuado para dicho reconocimiento es el aprobado mediante Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo, publicado el 3 de Marzo de 1998 mediante resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía de 2 de Febrero de 1998. Aunque no consta que el demandante haya seguido el procedimiento referido en el citado artículo, lo cierto y verdad es que la alegación de este tema en el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva no planteada en el expediente administrativo ni en la contestación a la demanda, lo cual debe llevar a desestimar de plano que se haya producido infracción de dicho precepto legal.

Ahora bien, independientemente de ello, y tomando como punto de partida el apartado de hechos probados con la revisión fáctica estimada en el precedente motivo, el demandante no ha acreditado que las tareas desempeñadas por el mismo durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, pues durante el año 2001 sólo ha ingresado un menor como consecuencia de medida judicial de reforma en el centro donde presta servicios el actore, sin que en el resto de los menores ingresados concurran las especiales circunstancias de conflictividad que darían lugar al abono del complemento reclamado.

A mayor abundamiento, debe resaltarse que no ha quedado acreditado que el actore esté obligado a un contacto personal y directo con los menores conflictivos ingresados en el centro donde prestan servicios, único supuesto en el que tendrían derecho al plus reclamado, el cual no podemos olvidar que deberá responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que deberá tenderse a su eliminación cuando desaparezcan esas circunstancias excepcionales que lo justificaban, lo que ocurre en el presente caso en que durante el período de tiempo reclamado sólo ha ingresado en el centro un menor como consecuencia de medida judicial de reforma.

Por ello, la Sala considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 50.1 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, lo que debe llevar a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la desestimación de la demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con fecha 26 de Diciembre de 2002 en autos sobre cantidad, seguidos a instancias de D. Everardo contra dicha recurrente y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por el actore frente a Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.