Sentencia Social Nº 388/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2006 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00388/2006

Recurso núm. 256/06

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a cinco de abril de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Emilio, sobre seguridad social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de diciembre de 2.005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El/la actor/a D. Emilio nacido el 4 de Mayo de 1957 se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social y encuadrado/a en el Régimen General Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena, con el número NUM000, reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Dependiente.

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS 6 de Abril de 2005 fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

3º.- La Base Reguladora para la incapacidad permanente absoluta es de 1.247,90 euros mensuales con efectos económicos desde el 4 de Abril de 2005.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

"Aparato locomotor: Exploración física actual: cicatriz quirúrgica en zona lumbar. Dolor en apófisis espinosas lumbares y glúteos. Balance muscular 5/5 en extremidades inferiores. Lassegue + a 70° con dolor lumbar en extremidad inferior derecha y a 45° en la izquierda. Dificultad para andar de talones puntillas con extremidad inferior izquierda. Leve amiotrofia. ROT rotulianos +. Hace cuclillas, pero es difícil que haga flexión por dolor. Informes revisados, neurocirugía septiembre-04: paciente revisado en consulta por secuelas derivadas de intervención de hernia discal L5-S1 izquierda 1997: flavectomía L5-S1 izquierda. 1999: presenta protusión discal L5-S1 reacción y cicatriz postquirúrgica, realizándose laminectomía parcial izquierda.

Ha seguido con lumbalgias y lumbociáticas izquierdas repetición, siendo tratado en la unidad del dolor infiltraciones epidurales entre otros procedimientos) mejoría clínica.

Exploración física actual: Lassegue + a 25° izquierda, abolición de ROT aquíleo izquierdo e hipoestesia de cara antero externa de pierna y del borde externo de pie izquierdo.

Se hace estudio neuroradiológico (mayo 04): protusión discal L4-L5 subligamentaria medial y lateral izquierda, con cierto componente foraminal que podría generar carácter irritativo sobre raíz L4 izquierda. En el espacio L5-S1 secuelas de intervención quirúrgica con laminectomía y flavectomía izquierda, con resto discal herniado incluido en la cicatriz postquirúrgica.

Afecciones psíquicas: estado actual: suele dormir bien, pero se levanta dolorido. No hace nada, solo lee durante el día porque le gusta leer y va a buscar a su hijo al autobús del colegio y no hace prácticamente nada más. Le gustaba hacer deporte, hace montañismo e ir a Potes, montar a caballo y lo ha tenido que dejar.

Deficiencias más significativas: protusión discal L4-5 subligamentaria medial y lateral izquierda con carácter irritativo sobre la raíz L4 izquierda. Secuelas de intervención quirúrgica en espacio herniado incluido en la cicatriz".

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Se tiene por reproducido el expediente tramitado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Se alega la vulneración del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la sentencia de instancia no reconoce el grado de invalidez postulado, una incapacidad absoluta. Sin embargo, la sentencia de instancia ha de confirmarse por los que básicamente son sus mismos argumentos. El cuadro, en su conjunto: protusión discal L4-L5 subligamentaria medial y lateral izquierda con carácter irritativo sobre la raíz izquierda y secuelas de intervención quirúrgica en espacio L5-S1 con resto discal herniado incluido en la cicatriz, es un paradigmático ejemplo de aquellos que impiden el ejercicio de profesiones de esfuerzo o con cierta exigencia física, como ya se ha reconocido en vía administrativa, pero queda lejos de los que imposibilitan la realización de todas las ocupaciones retribuidas, incluidas las livianas o sedentarias. En relación con dolencias osteoarticulares, esta Sala ha declarado que dan lugar al reconocimiento de tal situación sólo cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado (SS. del TSJ de Cantabria de fecha 11-2-93, recurso de Suplicación 841/93; 23-5-96, Rec. 1238/95, 18-5-99, Rec. 68/98, y de 25-11-1999, Rec. 709/1998 ), lo que no es el caso.

Entre las sentencias de la Sala, exigentes de la intensidad y generalización suficientes, pueden citarse las de 3-6-1.998 (Recurso 184/1.997), 13-5-98 (Rec. 115/1.997), 8-4-98 (Rec. 1768/1.996), 18-3-98 (Rec. 1691/1.996), 5-2-98 (Rec. 1550/1.996), 30-1-98 (Rec. 1437/1.996), 21-1-98 (Rec. 1536/1.996), ó de 16-12-97 (Rec. 1363/1.996 ), por citar sólo algunas de ellas; en definitiva, un criterio bien consolidado.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento del grado de incapacidad pretendido. Es cierto que la valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [RJ 19896472 ]); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [RJ 19793551], 21-2-1981 [RJ 1981729] o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-1989 [RJ 1989752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-1990 [RJ 19901779 ]) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [RJ 1989883] o de 23-2-1990 [RJ 19901219 ]). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 19924558], 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Pero cuando la capacidad laboral residual del sujeto es suficiente a los efectos anteriores, como es el supuesto actual, la Sala no puede reconocer la incapacidad permanente absoluta.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Emilio contra sentencia de fecha 14-12-2005 (autos nº 137/05) del Juzgado de lo Social nº 2 , dictada en virtud de demanda seguida por D. Emilio contra INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.