Sentencia Social Nº 388/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5693/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0005693/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018620, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005693 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Antonia

Recurrido/s: TELEPIZZA ALCORCON SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000342

/2006

Sentencia número: 388/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5693/2006, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia de fecha 20-6-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 342/2006, seguidos a instancia de Antonia frente a TELEPIZZA ALCORCON S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total en trámite de revisión, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.-Que la actora Dª Antonia afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NUM000 , de profesión limpiadora, le fue reconocida por Resolución del INSS de 4.06.02 una incapacidad permanente parcial en base a:

"Secuelas herida ler dedo mano izquierda, tenosinovitis infecciosa, cicatriz quirurgica, limitación ultimos grados, flexoextensión muñeca izquierda, hipoestesia territorio n mediano mano izquierda, limitación flexión completa art mcf 2°, 3°, 4° y 5° dedos mano izquierda."

La contingencia se establecía por accidente laboral a cargo de la Mutua Asepeyo por un importe de 7581'36 E.

El accidente devino cuando la demandante prestaba servicios para Telepizza Alcorcón SA.

SEGUNDO.-Con fecha 1.06.04 la actora insta expediente de revisión por agravamiento en solicitud de una incapacidad permanente total; fue denegada por Resolución del INSS de fecha 3.08.04, confirmada en vía previa por otra de 5.10.04.

Impugnada judicialmente, dieron lugar a los autos 867/04 del Juzgado Social n° 13 en los que recayó sentencia de 2.02.05 desestimatoria de su pretensión, confirmada por la Sala por otra de 4.07.05.

TERCERO.-La actora cumplió 65 años el 3.03.05.

CUARTO.-Que solicitada por la actora nueva revisión de grado de incapacidad permanente parcial en septiembre 2005 por agravación y en solicitud de una total, el INSS, dicta Resolución el 19.01.06 en el siguiente sentido:

"En relación con su solicitud de revisión de su situación de incapacidad permanente, iniciada al amparo de lo establecido en el art 143 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del día 29 de junio ), en su nueva redacción efectuada por la Ley 42/94, de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre) y el art 1 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio (BOE 19 de agosto ) esta Dirección Provincial resuelve:

Denegar su, petición de revisión del grado de incapacidad que tiene declarado, toda vez que no puede revisarse al haber cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, que está legalmente establecida en los 65 años de edad, siendo la fecha de su manicimiento el día 3.03.40."

Dicha resolución fue confirmada en vía previa.

QUINTO.-La base reguladora asciende a 356'97 E de la prestación solicitada la incapacidad permanente total.

SEXTO.-La actora está afecta al siguiente cuadro de secuelas:

"Secuelas de tenosinovitis infecciosa

Limitación de movimientos de la muñeca y mano izda: sobre todo flexo-extensión de muñeca, flexión de dedos (incapacidad para cerrar el puño)

Distrofia simpático-refleja de muñeca izda

Sindrome de túnel carpiano izdo de moderada intensidad que no justifica la limitación en flexión de los dedos ni la pérdida de fuerza."

SEPTIMO.-La última baja constatada de la actora data de 22.03.04 por contingencia común y agotada el 21.09.05.

Su periodo de cotización asciende a un total de 4178 días (se incluyen 590 días de pagas extras).

OCTAVO.-Que se ha efectuado la preceptiva reclamación previa en solicitud de que se reconozca el derecho a ser examinada por el Tribunal médico competente para revisar, por agravamiento su situación de incapacidad permanente, a fin de que se le conceda la incapacidad permanente total cualificada, sin que sea impedimento el hecho de haber cumplido 65 años."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando como desestimo, la demanda formulada por Antonia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIAGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELEPIZZA ALCORCON SA yASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151, sobre revisión grado de incapacidad, debo absolver y absuelvo a las demandadas del petitum de la misma con confirmación de la resolución objeto impugnación.

Se absuelve a la empresa codemandada."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-4-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La demandante, nacida el día 3 de Marzo de 1940 fue declarada afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, derivada de accidente de trabajo por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de Junio de 2002 e iniciado, a solicitud de la parte actora, el correspondiente expediente de revisión del grado de incapacidad permanente por agravación, se resolvió denegar su petición de revisión del grado de incapacidad que tiene declarado, toda vez que no puede revisarse al haber cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación que está legalmente establecida en los 65 años de edad; postula en su demanda la declaración de incapacidad permanente total cualificada con derecho a las prestaciones inherentes a tal calificación; demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia y frente a la misma recurre la trabajadora formalizando un único motivo bajo la rúbrica "Examen de infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia". Con correcto amparo procesal se denuncia infracción, por aplicación indebida, de los artículo 143.2 y 161 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo la parte recurrente que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente total, porque no reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y por ello no se puede jubilar.

La sentencia de instancia, desestima la demanda sobre revisión del grado de incapacidad reconocido porque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143.2 de la L.G.S.S ., cumplida la edad de 65 años no puede instarse expediente de revisión de incapacidad, de igual forma que no es posible acceder a la declaración de incapacidad inicial tras cumplir la citada edad y tener acceso o derecho la pensión de jubilación (artículo 138.1 ); y ante el limite de edad previsto en el artículo 143.2 no cabe solicitar la revisión del grado de incapacidad reconocido con anterioridad.

Dispone el párrafo primero del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social que toda Resolución, inicial o de revisión, por la que se reconoce el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de la esta Ley para acceder al derecho a la pensión jubilación.

Ahora bien, el párrafo segundo del artículo 138.1 de la L.G.S.S ., modificado por el artículo 8 de la Ley 35/2002, de 12 de Julio , impide que se pueda reconocer derecho a prestaciones de incapacidad permanente, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el aparatado 1.a del artículo 161 de la L.S.S . (65 años).

Novedad esta, también de aplicación para los supuestos en que se trata de obtener el derecho a la prestación de incapacidad permanente por vía de revisión de grado de invalidez, puesto que el precepto en cuestión no introduce excepción alguna y no se advierte razón que justifique su exclusión.

Ahora bien, para que opere esa prohibición no basta con tener 65 años en la fecha en que la invalidez se cause, sino también que se reúnan los requisitos precisos para causar derecho a pensión de jubilación en el sistema de la seguridad social, ya que la razón de ser de la misma radica en que el trabajador dispone de otro mecanismo protector (pensión de jubilación) para protegerse frente a la pérdida de ingresos derivada de la falta de capacidad laboral.

Por otra parte, la limitación para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente a los 65 años, para quienes reúnen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, sólo se circunscribe a las incapacidades derivadas de contingencias comunes.

En razón a lo expuesto, la actora no está jurídicamente inhabilitada para solicitar la revisión postulada, pues no consta que reúna los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la seguridad social.

No habiéndolo apreciado de este modo la sentencia recurrida y, dado que en ella, al entender que la edad de la recurrente impedía la revisión por agravación, omite todo pronunciamiento sobre la incapacidad, en su caso, y la contingencia determinante de la misma, sobre la que no puede entrar esta Sala, ha de concluirse en inevitable desenlace declarando la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a dictar sentencia para que el órgano Jurisdiccional de instancia dicte nueva resolución, resolviendo la cuestión controvertida, salvo en la materia resuelta ya que en el presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 20-6-06 , en autos nº DEMANDA 342/2006 en virtud de demanda formulada por Antonia contra TELEPIZZA ALCORCON S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total en trámite de revisión, declaramos la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a dictar sentencia, debiendo resolver el Juzgador si procede o no acoger la demanda pidiendo el reconocimiento de incapacidad permanente total por revisión de grado, denegada en vía administrativa, sin que sea obstáculo para ello el hecho de que la trabajadora cursara su petición cuando tenía 65 años cumplidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.