Sentencia Social Nº 388/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0009498

RMM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 17 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 388/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Gedia España, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 17 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 227/2007 y siendo recurridos Treball Catalunya E.T.T., S.L. y Rafael . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en part la demanda presentada per Rafael , contra GEDIA ESPAÑA, S.L., i TREBALL CATALUNYA, ETT, S.L., sobre acomiadament, declaro la NUL·LITAT de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 07.02.07, i condemno a la societat demandada a que readmeti a l'actor en el seu lloc de treball amb pagament dels salaris de tramitació des del dia de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó de 45,87 euros diaris."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La part demandant Rafael , DNI NUM000 , va subscriure els següents contractes temporals amb l'empresa TREBALL CATALUNYA, ETT, S.L.:

Inici Final

01.12.200323.01.2004

24.01.200413.03.2004

15.03.200414.05.2004

17.05.200423.07.2004

26.07.200410.09.2004

28.09.200426.11.2004

29.11.200410.12.2004

Els objectes de tots els contractes eren la cobertura dels serveis sol·licitats per l'empresa usuària, sense que consti que l'annex del contracte en tingués coneixement el treballador.

Segon.- En data 10.01.05 va subscriure un contracte de treball indefinit amb l'empresa GEDIA ESPAÑA, S.L.

Tercer.- La categoria professional que tenia mentre estava contractat per TREBALL CATALUNYA, ETT, S.L., era de Peó siderometal·lúrgic, i quan va ser contractat per GEDIA ESPAÑA, S.L., la seva categoria era de Grup 6. Sempre ha fet les mateixes funcions de maquinista de premsa d'estampació.

Quart.- La retribució mensual era de 1.376,09 euros mes bruts amb inclusió de prorrata de pagues extres.

Cinquè.- L'empresa va notificar al treballador en data 07.02.07, per via de burofax, carta d'acomiadament de la mateixa data, i amb efectes del mateix dia, amb el següent text:

Como a Vd. le consta, desde el pasado año se han venido produciendo diversas y reiteradas bajas al trabajo, con las consiguiente interrupciones que ello ha dado lugar y dificultades en el ritmo de trabajo que han incidido directamente en la realización del mismo, teniendo en cuenta el sistema de trabajo a turnos y con equipos integrados, habiéndose prolongado esta situación de baja la última vez desde el pasado 18 de septiembre, en el que presentó la última baja en la que actualmente todavía permanece.

La indicada situación afecta directamente en el rendimiento y organización del trabajo objeto del contrato que no podemos seguir manteniendo, por lo que nos vemos precisados, con efectos de la fecha de hoy, a proceder a su despido. No obstante, reconocemos la improcedencia del mismo, y, por lo tanto, le ponemos a su disposición la indemnización a su favor derivada de dicho reconocimiento y que importa un total de 4,128,27 Euros (45,87 Euros x días), de acuerdo con la antiguedad y retribución percibida.

Sisè.- El demandant es troba en situació d'IT des del dia 18.09.06.

Setè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar amb el resultat d'intentat sense efecte."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Gedia España, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda en materia de despido formulada por el trabajador Rafael contra las empresas GEDIA ESPAÑA, S. L. y TREBALL CATALUNYA ETT, S. L. declarando nulo el despido y condenando a la empresa GEDIA ESPAÑA, S. L. a la readmisión del actor en su puesto de trabajo y al pago de los salarios de tramitación.

Frente a dicha resolución judicial interpone la empresa GEDIA ESPAÑA, S. L. Recurso de Suplicación que articula en base a tres apartados de censura jurídica, amparados en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.- En dicho trámite de censura jurídica denuncia la recurrente, en primer lugar, la infracción por aplicación indebida del artículo 4.2.c), párrafo segundo, en relación con el 17.1 y 55 .5 del Estatuto de los Trabajadores ; en segundo lugar la infracción por no aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita y, seguidamente, la infracción por no aplicación del artículo 1.6 del Código Civil al apartarse la sentencia de instancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso que nos ocupa.

Como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de Mayo de 2005 (RJ 20059656 ) el problema básico y único aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por la Sala de lo Social del Alto Tribunal en sus sentencias de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069) recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (RJ 2004, 7075) (recurso 4646/2002 ). Decía el Tribunal Supremo en dichas Sentencias: "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la Sentencia 34/1984 (RTC 1984, 34 ) , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

"Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 5513 ) , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador".

De la carta de despido, cuyo contenido se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, se deduce la existencia de diversos períodos de baja, si bien, únicamente consta que el trabajador demandante se halla en situación de incapacidad temporal a la fecha del despido, acaecido el 07.02.07, desde el 18.09.06 (hecho probado sexto), lo que a tenor de la carta de despido incide negativamente en la organización del trabajo en la empresa, situación ésta a la que resulta de aplicación la doctrina contenida en las sentencias citadas pues, si bien las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, el hecho de que el motivo del despido tenga como causa la incidencia negativa de aquéllas en la organización del trabajo ello no constituye violación del derecho fundamental a la no discriminación.

La doctrina transcrita coincide sustancialmente con la de esta Sala expuesta en su Sentencia de Sala General de 15.10.04 (AS 20043516 ), doctrina que hemos seguido en sentencias posteriores y que debemos mantener, concluyendo, en consecuencia, que no existió vulneración de derechos fundamentales del trabajador demandante cuando fue despedido por causa de las diversas y reiteradas bajas, lo que implica que el recurso de la empresa deba ser estimado con revocación de la sentencia de instancia al no haberlo entendido así el Magistrado "a quo", la consiguiente inaplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales que establece el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- La declaración de improcedencia del despido por la Sala conlleva que deba ser examinado por la misma la corrección del depósito efectuado por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores a los efectos que en el citado precepto se establecen y, a tal efecto, se advierte de la incorrecta cuantía de indemnización por despido depositada por importe de 4.128,27 euros, pues ésta se haya calculada a razón de 90 días y salario diario de 45,87 euros, tomando como base la antigüedad de 01/05, cuando la sentencia de instancia declara una antigüedad del trabajador demandante desde 01.12.03 , en virtud de computar dicha antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios por el actor como trabajador temporal cedido por la empresa codemandada TREBALL CATALUNYA ETT, S. L. a la empresa usuaria recurrente, lo que no ha sido discutido por la empresa recurrente en esta fase de recurso. Ello implica que la indemnización por despido improcedente del actor, en base a dichos parámetros, ascienda a la suma de 6.522,71 euros y, por consiguiente, al no ser correcta la depositada no resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, la no exención de los salarios de trámite, sin perjuicio de que los mismos no se devengan durante la situación de incapacidad temporal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa GEDIA ESPAÑA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona, en fecha 17 de Mayo de 2007 , recaída en los autos 227/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Rafael contra la empresa recurrente y contra la empresa TREBALL CATALUNYA ETT, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en materia de despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y en su lugar declaramos el despido del trabajador Rafael como improcedente condenando a la empresa GEDIA ESPAÑA, S.L., a su opción, a la readmisión del actor en su puesto de trabajo y mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o al abono de una indemnización por importe de 6.522,71 euros con abono, en uno u otro caso, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia para el supuesto, en su caso, de no hallarse el actor en situación de incapacidad temporal y no haberse incorporado al puesto de trabajo por causa imputable a la empresa recurrente, con absolución de la empresa codemandada TREBALL CATALUNYA ETT, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial. De la indemnización fijada, en su caso, se deducirá la cantidad de 4.128,27 euros que el trabajador hubiera podido percibir de la consignación efectuada por la empresa GEDIA ESPAÑA, S.L.

La opción respecto del trabajador deberá efectuarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de esta Sala, entendiéndose, de no hacerlo, que opta por la readmisión.

La estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa supone que una vez sea firme esta resolución le sea devuelto el depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.