Sentencia Social Nº 388/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2014/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002014/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00388/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2014/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1052/2008 Y ACUMULADO 1160/2008

RECURRENTE/S: BARCLAYS BANK SA

RECURRIDO/S: DON Gaspar

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a ocho de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 388

En el recurso de suplicación nº 2014/2009 interpuesto por el Letrado DOÑA ALICIA MORO VALENTÍN-GAMAZO en nombre y representación de BARCLAYS BANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 1 DE DICIEMBRE DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1052/2008 Y ACUMULADO 1160/2008 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Gaspar contra, BARCLAYS BANK SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 1 DE DICIEMBRE DE 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por DON Gaspar contra BARCLAYS BANK SA, sobre despido, debo declarar y declaro el mismo improcedente, con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión o bien indemnice al actor en la cuantía de DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (201.797,10 ?) correspondientes a ochocientos cincuenta y cinco días (855) de salario, en todo caso a los salarios de tramitación desde el 21 de julio de 2008 a la fecha de notificación de la presente resolución a razón de un salario día de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON DOS CENTIMOS (236,02 ?)

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor Don Gaspar prestó servicios para la demandada Barclays Bank SA, desde 26.07.89, categoría técnico nivel I (Director de Oficina) y teniendo un salario mensual prorrateado de 6.283,55 ? (nómina de junio 2008, doc 22 parte actora y doc 17 parte demandada).

Asimismo el actor tenía asignado un bonus correspondiente al ejercicio 2007 y abonado en febrero 2008 ascendió a la cantidad de 9.537 ? (doc 5 parte actora).

SEGUNDO.- Que el actor se le reconoció por la entidad demandada al momento de su contratación una antigüedad en banca de 01.01.69 con motivo de los servicios prestados en Banco Bilbao Vizcaya y posterior Banco Zaragozano (doc 18 y 19 demandada y doc 6-7 actora).

TERCERO.- Que el actor era director de la oficina de la entidad bancaria demandada ubicada en la Avenida de la Albufera nº 51 de Madrid.

CUARTO.- Que en la citada sucursal tiene cuenta corriente con el nº 0001006200 Dª Teresa , persona de avanzada edad figurando autorizada su sobrina Dª María Inmaculada .

QUINTO.- Que la citada cliente el 24.01.08 solicitó los movimientos bancarios de su CCC, correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007; le fueron facilitados el 25.02.08 y correspondientes al periodo 01.02.07 a 21.02.08. Significar que la citada cliente había dado órdenes de mantener su correo retenido en la oficina. (doc 10 demandada, segundo folio).

Tras su examen la citada cliente efectúa un escrito de queja al defensor del cliente, (departamento de Atención al cliente) con entrada el 14.03.08 y en el cual consta:

"Tengo con su entidad, en este momento, la cuenta corriente nº NUM001 de la Agencia nº 83 (Avda. de la Albufera nº 51), en la que está autorizada mi sobrina Dª María Inmaculada (DNI NUM000 ), y un Fondo de Inversión asociado a dicha cuenta, por su valor de 600.000 ?.

Desde enero de este año, dada mi situación personal y mi avanzada edad, he delegado en ella la gestión de mi situación financiera.

El 24 de enero de 2008 se solicitan los movimientos bancarios en los años 2006 y 2007. Hasta un mes después, el 25 de febrero de 2008, no se nos facilita la información y exclusivamente se nos proporciona los pertenecientes al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 21 de febrero de 2008.

Al revisarlos he observado alarmada una serie de movimientos no autorizados, ventas del fondo y cheques ventanilla de elevadas cantidades, anteriores a las solicitud de información, e ingresos de procedencia desconocida, posteriores a la solicitud antes mencionada.

Ante esta situación he decidido cambiar mis posiciones a la Agencia nº 52 (c/ Cantalejos nº 9) lo que ha sido denegado por "no vivir en la zona". Por todo ello les exijo a ustedes:

- Sean traspasadas mis posiciones en la misma fecha en que se presenta este escrito a la Agencia antes mencionada.

- Me sean facilitados los extractos y movimientos de todos los productos a mi nombre en esa Entidad, de los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2004 y el día de hoy.

- Justificantes de esos cargos y abonos que aparentemente no han sido autorizados por nosotros.".

SEXTO.- Dicho escrito es contestado por la entidad Bancaria de 07.04.08, en el que entre otros extremos se le indica:

"He leído detenidamente el contenido de su escrito y tras solicitar un informe a la Dirección de su Oficina me comunican que, de acuerdo con su petición, sus posiciones han sido traspasadas a la Agencia 83 de Madrid.

Respecto a los movimientos desde el 1 de enero de 2004 de su cuenta corriente y de los productos de inversión, como usted nos solicita.

Por último le informo que desconocemos cuales son los cargos y abonos que no reconoce, por lo que le agradecería que, una vez revisados, nos los facilite, para poder remitirle a la mayor brevedad el correspondiente justificante."

(Doc 4 demandada).

SEPTIMO.- Posteriormente y tras aclaración de la citada cliente de los extremos solicitados el 15.04.08, la entidad demandada le contesta el 21.04.08, en la cual se le indica entre otros extremos:

"Respecto a los justificantes de ingresos y retiradas de efectivo que nos requiere le informo que tras realizar una búsqueda minuciosa han sido localizados todos los justificantes, que le adjunto para su comprobación, debidamente firmados, menos el cheque bancario emitido el 16 de octubre de 2005 de 98.129,11 ? y el ingreso en efectivo de 60.000 ? del 29 de diciembre de 2005.

Además le informo que los dos apuntes de 98.227,51 ? de 16 de septiembre de 2005 se corresponden con la emisión y anulación inmediata de un cheque bancario, por lo que se trata de un error sin trascendencia contable.

Por otro lado, en lo que se refiere a las suscripciones y reembolsos de fondos de inversión, sólo han aparecido tres de los seis solicitados, dos reembolsos de Barclays Gestión Dinámica, uno del 10/07/2006 por 190.000 ? brutos y otro del 29/12/2006 por 414.248,69 ? brutos; y la suscrición al Barclays Tesorería, FI del 19/02/2008, por 200.000 ?. En cualquier caso, todas estas operaciones se han cargado y abonado en la cuenta corriente de la titular. Le adjuntamos copia de las liquidaciones de todos ellos.

Por último le indico que tras revisar toda la documentación recabada no encontramos ningún indicio de mala práctica bancaria, por lo que quedamos a su disposición para cualquier comentario o aclaración que nos quiera usted solicitar."

(Doc 9 parte actora).

OCTAVO.- Previamente a los escritos de 07.04.08 y 21.04.08 reseñados, el 24.03.08 la gestión de Riesgos Operativos remite al actor un escrito en el que se le requiere, a efectos de su cumplimiento, explicaciones y comprobantes sobre determinadas operaciones de la CCC de Dª Teresa . (doc 10 parte demandada en donde se detalla asimismo el cumplimiento y explicación del actor).

NOVENO.- Asimismo, el 28.04.08 en acta de reunión del Comité de Disciplina, se acuerda entre otros puntos:

" Gaspar , director Madrid Ag. 83: Reclamación sobre operaciones efectuadas en la cuenta de una cliente de avanzada edad, por una sobrina suya autorizada en la cuenta. Aunque, hay indicios más que suficientes para pensar en una utilización indebida de los fondos de la cliente, lo cierto es que todas las disposiciones parecen haber sido firmadas por ella. Según el director, la cliente tenía perfecto conocimiento de las operaciones. Reconoce haberla "inducida" a realizar alguna inversión inmobiliaria, dada la fuerte relación que les une.

Por parte del SAC, se ha contestado la reclamación formal de la cliente. El 15.04.08, ha remitido de nuevo a este servicio una relación detallada de apuntes en la cuenta desde julio/05 solicitando los justificantes. También ha solicitado detalle de movimientos desde 2004.

Para confirmación de que determinadas operaciones hayan sido firmadas por la clienta, se decide solicitar una pericial caligráfica.

Acción: Riesgo Operativa encargará una pericial caligráfica antes de cerrar el asunto."

(Doc 11 parte demandada).

DECIMO.- Dicho informe pericial es encargado al perito calígrafo Dª Maximino , la cual lo emite el 12.05.08 y afecta al os siguientes movimientos de la CCC del a citada cliente:

"Cheque Bancario de Barclays, por importe de 64.000 ?, fechado el 8 de junio de 2007.

Cheque Bancario de Barclays, por importe de 20.000 ?, fechado el 31 de Octubre de 2007.

Cheque Bancario de Barclays, por importe de 23.000 ?, fechado el 8 de Noviembre de 2007.

Solicitud de operación de Fondos de Inversión al Barclays, a nombre de Teresa , por un importe 70.000 ?, fechado el 7 de junio de 2007.

Solicitud de cheque bancario, por un importe de 89.000 ?, fechado el 18 de Junio de 2006.

Cheque bancario de Barclays, por importe de 70.000 ?, fechado el 28 de Julio de 2005."

Dicho informe obra al doc 12 de la demandada y se da íntegramente por reproducido (ref 116/08)

Asimismo la citada perito en fecha 30.09.08 y 14.11.08 emite otros informes complementarios cuyas conclusiones y en relación a los movimientos indicados y analizados en el anterior informe, concluyen:

"Todos los Documentos Debitados provenientes del Informe Pericial 116108 de Teresa , que obran en mi poder, están cumplimentados del puño y letra de Gaspar .

En cuanto a las firmas, aprecio elementos gráficos coincidentes con la escritura de D. Gaspar , sin embargo la falta de calidad y cantidad de sus muestras nos impiden determinar de forma contundente su autoría, para ello necesitaríamos los originales de todos los documentos y un cuerpo de escritura del Sr. Gaspar con manuscrito en minúscula, realizado de forma inconsciente, ya que los Indubitados que hemos analizado denotan un gesto tenso y consciente y por tanto el autor ha tratado de disimular su propia grafía.

No obstante como nota aclaratoria tengo que significar que en los dos estudios las posibles falsificaciones son bajo el método "imitación servil" en estos casos el falsario trata de imitar sin preocuparse en exceso ser descubierto, las firmas a falsificar tal y como las recuerda y las copia de memoria, memoria, que adquiere de documentos auténticos, a veces, permitidas por el autor, sin dolo alguno, por eso mantienen un ritmo, velocidad y espontaneidad casi auténticas.

Los mencionados rasgos básicos idiosincrásicos de los documentos aportados como DUBITADOS, descritos a lo largo del presente informe y de los informes 128108 y 116108, tales como morfología, inclinación, dirección, proceso de elaboración, etc. Se corresponden, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, con los hallados en los documentos portados como INDUBITADOS de D. Gaspar . Por lo que consideramos que ambos documentos han sido realizados por el mismo autor, y que corresponden en auditoria a D. Gaspar ."

(Doc 15 y 16 parte demandada).

UNDECIMO.- Que el dictamen pericial de 12.05.08 motiva un informe de 06.06.08 de la División de Riesgos de Barclays Bank, en cuyas conclusiones se indica:

"- Se han sometido al juicio de un perito calígrafo los seis documentos relacionados a continuación:

Cheque de ventanilla de 64.000 ? de fecha 08/06/07.

Cheque de ventanilla de 20.000 ? de fecha 31/10/07.

Cheque de ventanilla de 23.000 ? de fecha 08/11/07.

Reembolso de un Fondo de Inversión de 70.000 ? de fecha 07/06/07.

Emisión cheque bancario de 89.700 ? de fecha 18/06/07.

Cheque de ventanilla de 70.000 ? de fecha de 28/07/05.

Según su dictamen, los documentos números 2, 3 y 6 no los ha firmado la clienta. En el caso de los documentos 2 y 3 el empleado manifestó por escrito, que se trata de "cheques debidamente firmados".

- En el año 93, contaba la clienta con 693.494,09 ? que ha estado invirtiendo primero en Pagarés, luego en Imposiciones a Plazo y finalmente en Fondos de Inversión. Independientemente de las inversiones y desinversiones realizadas desde esa fecha, se han producido disposiciones por 797.556,62 ? e ingresos en efectivo y cheques por 666.063,65 ?. La diferencia entre las disposiciones y los ingresos es debida a:

1. Cheques de ventanilla de menor importe que podrían tratarse de disposiciones para gastos domésticos, por un importe global de 34.500 ?. Las firmas parecen conformes.

2. Un cheque bancario emitido por 98.129,11 ? del que no se ha localizado la orden del cliente.

Se ha podido comprobar que todas las disposiciones de importes elevados, han sido abonadas individual o globalmente en la citada cuenta, a excepción del cheque bancario emitido del punto 2. Existen otros dos ingresos de 1.000 ? y 136,14 ? de los que no hemos hallado relación con otros movimientos. Este último nos indicó el empleado que otra era la devolución de las comisiones de la cuenta corriente de todo el año 2007.

- Sólo tiene un apunte cruzado con un cliente de la oficina: ingreso de un cheque bancario emitido por la propia oficina de 50.000 ?. Sin embargo, existen varios movimientos en efectivo que pueden tener relación con el grupo de clientes mencionado en puntos anteriores. En la mayor parte de los casos, para cubrir descubiertos por ambas partes, aunque no se ha podido establecer relación formal.

- Tiene 4 ingresos de cheques, por un total de 150.700 ?, de una cuenta en otra Entidad en la que participa el Director.

- Se han ingresado más cheques de ese mismo Banco/sucursal en otras cuentas de clientes del "Grupo de amigos del Director". Con respecto a la revisión de las cuentas de estos clientes, se aprecian bastantes movimientos en efectivo que pueden tener relación entre ellas: disposiciones de una de las cuentas pueden coincidir con ingresos en una o varias cuentas, etc. El director no ha cortado las prácticas con este grupo de clientes, como se le indicó en su día. La única diferencia es que no utiliza su cuenta personal de Barclays para realizar los apuntes, por si utiliza otra cuenta en la que participa en otro Banco.

En definitiva, parece claro que se han estado utilizando los fondos de esta cuenta sin el consentimiento de la clienta, si bien le han devuelto las cantidades dispuestas a excepción de un cheque bancario de 98.129,11 ? de fecha 16/09/05. Entre las citadas disposiciones, hay al menos una, que sí se encuentra firmada por la clienta (según el informe pericial). Tampoco se la han reintegrado las cantidades de menor importe, si bien entendemos que se trata de disposiciones para gastos domésticos."

(Doc 13 parte demandada).

DUODECIMO.- Siguiendo orden cronológico, el 18.07.08 tiene entrada en la entidad Bancaria comunicación remitida por el Banco de España en la que se informa de la denuncia presentada en fecha 06.06.08 por Doña María Inmaculada y requiriendo para su cumplimiento e información en el plazo de 15 días hábiles.

Todo ello obra al doc 5 parte demandada y se reproduce.

DECIMO TERCERO.- Que por carta fechada el 17.07.08 y entregada al actor el 21.07.08 se procede a su despido disciplinario. Obra dicha comunicación al doc 1 parte demandada así como trascrita en el hecho 3º de la demanda corresponden con el informe de 06.06.08 de la División de Riesgos (HP 11). Sus efectos son de 21.07.08.

DECIMO CUARTO.- Que el actor interpone papeleta ante el SMAC el 30.07.08, celebrándose sin efecto el 19.08.08. En dicho acto por la representación legal del a demandada se manifestó: que con fecha de ayer 18 de agosto de 2008 se han sido notificados dos burofax de fechas 5 y 8 de agosto de 2008 en los que la empresa realiza una ampliación de los hechos motivadores del despido con la que el actor esta en desacuerdo por entender inciertos los hechos narrados en los mismos y que se rechazan por ese motivo.

Interpuso demanda el 05.09.08.

DECIMO QUINTO.- Que efectivamente el actor el 18.08.08 recibe en su domicilio burofax remitido por la empresa demandada conteniendo comunicación de 05.08.08 en el que se indica:

"Como continuación a la carta de despido entregada el pasado 21 de julio de 2008, con fecha de efectos de ese mismo día, por medio de la presente le comunicamos la ampliación de los hechos motivadores del mismo, justificada en el Informe de Auditoría de fecha 5 de agosto de 2008 consecuencia del requerimiento hecho por el Banco de España a Barclays Bank SA ante la reclamación interpuesta el 6 de junio de 2008 por Doña María Inmaculada y que fue notificada a esta entidad el 18 de julio de 2008 con"Ref. Expediente R200803116".

Tales hechos se detallan a continuación:

Al solicitarle la Sra. María Inmaculada , con fecha 24 de enero de 2008, información sobre los movimientos del a cuenta de su tía Doña Teresa así como los movimientos de sus fondos de inversión de los años 2006 y 2007 no le remitió usted la documentación hasta el 21 de febrero de 2008 y sólo le proporcionó los movimientos de su cuenta corriente desde febrero de 2007, sin aportarle ninguna información sobre los Fondos.

Del análisis de la citada documentación, y como ya se le mencionaba en la carta de despido entregada el 21 de julio de 2008, se constata que existen movimientos irregulares ordenados por Vd., algunos de los cuales se concreten en la restitución a la cuenta del titular de los siguientes importes:

- 30.01.2008: Ingreso en efectivo de 64.000 ?.

- 01.02.2008: Ingreso en efectivo de 30.000 ?.

-13.02.2008: Ingreso de 33.000 ? con talón La Caixa, Sucursal Las Rozas CCC nº NUM002 , de la que usted es titular.

-16.02.2008: Ingreso de 23.000 con talón La Caixa, Sucursal Las Rozas CCC nº NUM002 , de la que usted es titular.

- 16.02.2008: Ingreso de 5.000 con talón La Caixa, Sucursal Las Rozas CCC nº NUM002 , de la que usted es titular.

- 19.02.2008: Ingreso de 50.000 euros con cheque bancario de "Viajes Oxford" domiciliado en la calle Bravo Murillo, 153, de origen desconocido. Doña Teresa no tiene ningún tipo de relación comercial con esta entidad.

De estos movimientos, en los que no ha participado en manera alguna la cuenta, se evidencia que se han materializado reintegros económicos en la cuenta de la Sra. María Inmaculada , a los efectos de restituir un dinero que previamente usted había extraído de la misma, sin ninguna autorización, y para interés propio, en detrimiento de la Sra María Inmaculada por la pérdida de intereses y por el impacto fiscal que ello supone.

Es por ello, que a tenor de lo dispuesto en el art. 53.2 y 6 del vigente Convenio Colectivo de Banca, así como según lo previsto en el art. 54.2 d) y siguientes de Estatuto de los Trabajadores mediante la presente, que se remite por Burofax con acuse de recibo y certificado de contenido, se amplían los motivos en los que basamos el despido notificado el día 21 de julio de 2008."

El actor contra esta nueva comunicación interpuso demanda el 29.09.08, previo intento de conciliación efectuado el 22.09.08, papeleta ante el SMAC formulada el 05.09.08.

Ambas demandadas se han acumulado.

DECIMOSEXTO.- En relación al contenido de la primera comunicación de despido de 17.07.08, queda constatado:

a) Que la cliente Doña Teresa tiene relación de amistad y confianza con el actor y participan en operaciones inmobiliarias; en esta participación también se constata Viajes Oxford.

b) Que del examen del extracto de la CCC de la citada cliente (véase doc 6 y 7 demandada), se observan salidas de dinero poco relevantes a cargo de cheques o ventanilla; son relevantes los movimientos que se han analizado por el perito calígrafo en su informe de 12.05.08 (véase HP 10). Respecto a dichos talones todos ellos nominativos a nombre de Teresa , se concluye en dicho informe:

"Los mencionados rasgos básicos idiosincrásicos de las firmas aportadas como INDUBITADAS, descritos a lo largo del presente informe, tales como morfología, inclinación, dirección, proceso de elaboración etc. se corresponden, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, con los hallados en los documentos han sido realizados por Doña Teresa .

Los mencionados rasgos básicos idiosincrásicos de las firmas aportadas como INDUBITADAS, descritos a lo largo del presente informe, tales como morfología, inclinación, dirección, proceso de elaboración, etc. no se corresponden, ni a nivel cuantitativo como cualitativo, con los hallados en los documentos aportados como DUBITADOS nºs D2, D3 y D6. Por lo que consideramos que los NO han sido realizados por la misma autora. Y que NO corresponden en autoría por Doña Teresa ."

No se constata pese al importe de los mimos quien hizo efectivo de forma personal los citados talones.

Conclusiones estas que fueron complementadas en los informes sucesivos de 30.09.08 y14.11.08 (véase HP 10).

c) Un cheque bancario por importe de 98.129 ?, sin que conste localizada orden del cliente. Lleva fecha 16.09.05.

d) Asimismo, se constata del examen de la cuenta, los siguientes datos de movimientos relevantes año 2005 y 2007 al margen de los detallados en el punto b):

2005

Saldo julio 617.842 ?

7 julio: 70.000 ?, venta del fondo de inversión. No hay justificante firmado.

25 julio: 23.500 ?, venta del fondo de inversión. No hay justificante

29 julio: 20.000 ?, talón ventanilla. No se reconoce firma.

30.000 ?, talón ventanilla. No se reconoce firma.

70.000 ?, talón ventanilla. No se reconoce firma.

Imputado en la carta.

16 septiembre: 98.129 ?, cheque bancario. No aparece la orden firmada

26 diciembre:60.000 ?, ingreso efectivo. Origen desconocido

27 diciembre:70.000 ?, ingreso efectivo. Origen desconocido

29 diciembre:60.000 ?, ingreso efectivo. Origen desconocido

2006

18 julio: 89.700 ?, cheque bancario. No aparece el justificante.

26 octubre: 100.000 ?, venta del fondo de inversión.

13 noviembre: 6.000 ?, talón ventanilla.

29 diciembre:89.700 ?, ingreso talón La Caixa, sucursal Las Rozas CCC NUM002 , desconocido

Rozas CCC NUM002 , desconocido

29 diciembre 70.000 ? ingreso efectivo, origen desconocido.

2007

7 junio: 70.000 ?, venta del fondo de inversión. Sin justificar.

25 junio: 23.500 ?, venta del fondo de inversión. Sin justificar.

14 septiembre: 10.000 ?, cheque ventanilla.

31 octubre:20.000 ?, cheque ventanilla. Imputado en la carta

5 noviembre:33.000 ?, cheque ventanilla.

8 noviembre:23.000 ?, cheque ventanilla. Imputado en la carta

30 noviembre:5.000 ?, cheque ventanilla.

Por último indicar, siempre con referencia a la primera carta, que en la citada CCC el 30.01.08 consta un ingreso en efectivo de 64.000 ?, desconociéndose la persona que lo efectuó.

DECIMO SEPTIMO.- En relación a la ampliación de la carta de despido de 05.08.08, decepcionada el 18.08.08, se constatan los siguientes ingresos en la CCC de la cliente que se está analizando, en febrero 2008:

13 febrero: 33.000 ?, ingreso talón La Caixa, sucursal Las Rozas CCC NUM002 , desconocido.

16 febrero: 23.000 ?, ingreso talón La Caixa, sucursal Las Rozas CCC NUM002 , desconocido.

16 febrero: 5.000 ?, ingreso talón La Caixa, sucursal Las Rozas CCC NUM002 , desconocido.

19 febrero: 5.000 ?, ingreso cheque bancario Viajes Oxford, domiciliado en la calle Bravo Murillo 153.

DECIMO OCTAVO.- Que la CCC NUM002 corresponde a la entidad bancaria La Caixa siendo titular el actor.

DECIMO NOVENO.- Que asimismo el actor posee CCC en la entidad demandada, CCC NUM003 , CCC en la cual carga la cuota sindical al estar afiliado a CCOO.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada BARCLAYS BANK S.A. contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes.

Los tres primeros motivos se amparan en el art. 191.b) LPL solicitando diversas revisiones de hechos probados. En el primero se impugna el hecho probado 1º en lo relativo al salario, que para la sentencia es de 6.283,55 ? mensuales y para la recurrente debe ser de 6.102 ,03 ?. Cita para ello el documento 5 de la parte actora, folio 85 de los autos consistente en una carta remitida al actor por el Banco en el que le indica que su retribución va a ser en el año 2008 de un salario fijo de 65.220 ?, sin especificar el bonus, pero sí constando que el bonus percibido en el año 2007 fue de 9.537 ?. Con ello admite que el salario del año 2008 fue de 74.757 ? anuales, incluyendo el bonus del año anterior conforme a criterio jurisprudencial, es decir 6.229,75 ? mensuales.

Cita también los folios 135 a 147, que son los recibos salariales del actor, y de ellos pretende deducir que debe efectuarse un promedio de doce meses en lugar de estar al salario del mes anterior al del despido, y que el bonus ya está incluido en la base de cotización que figura en los recibos.

Respecto a la primera de las tesis esgrimidas, con base en el documento, aportado por el demandante, en el que la empresa fija el salario de 2008, constando también el bonus percibido en 2007, ha de aceptarse, pues responde al salario del momento del despido, y de ello se desprende que el salario del año 2008 fue de 74.757 ? anuales, incluyendo el bonus del año anterior conforme a criterio jurisprudencial, es decir 6.229,75 ? mensuales. El salario diario es, pues, de 204,81 ? (74.757 ? / 365 días).

La sentencia ha tomado la base de cotización del mes anterior al del despido, pero ello no es correcto, pues se comprueba que es algo superior al total de retribuciones (4.184,86 frente a 4.151,33) sin que aparezca claramente a qué obedece esa diferencia, y sin que ello demuestre que se halle incluida la cotización prorrateada del bonus, como mantiene la recurrente. Tampoco hay razón alguna en efectuar un promedio de doce meses cuando la retribución se fija de manera estable para todo el año, como es lo habitual en puestos de la cualificación del actor (director de sucursal bancaria).

Por ello el motivo merece estimación en parte, en los términos indicados.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se interesa la modificación del hecho probado 5º para sustituir la frase "la citada cliente había dado órdenes de mantener su correo retenido en la oficina", por la de "la citada cliente mantenía el correo retenido en la oficina". Para ello se basa en una consideración conjunta del documento 10 de la demandada, segundo folio, 5 de la demandada segundo folio, y folio 219, pero el motivo no puede estimarse, pues se trata de apreciaciones valorativas y no de un error evidente del juzgador, que apreciando la prueba obrante en autos ha concluido que fue la cliente quien había decidido mantener el correo en la oficina, sin que de ninguno de los documentos citados se desprenda con toda evidencia lo contrario. Por ello se desestima el motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo se solicita la modificación del hecho probado 10º proponiendo se intercale, antes del último párrafo, el siguiente texto: "Ante las conclusiones del informe se entregan a la perito los originales de los tres primeros documentos que analizó en el primer informe, así como cuatro documentos manuscritos realizados por el actor. Y tras su análisis concluye:".

A tal efecto se cita el documento 16 de la demandada, el informe pericial emitido por la perito Dª. Maximino , pero aunque en él conste que se entregaron los originales, lo cierto es que dicha perito en el acto del juicio manifestó que había actuado sobre fotocopias, como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, y en el propio informe no constan los originales, sino fotocopias, por lo que no puede accederse a lo solicitado y se ha de desestimar el motivo.

CUARTO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 191.c) LPL, y así en el cuarto se alega la infracción del art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender el recurrente que lo efectuado por la empresa fue una ampliación de la carta de despido, y no una subsanación, pues la carta no adolecía de defecto alguno, por lo que a su juicio no serían de aplicación las exigencias del art. 55.2 ET , esto es, realizar un nuevo despido en el plazo de veinte días desde el siguiente al del primer despido, abonar los salarios de los días intermedios y mantener al trabajador en alta en Seguridad Social.

Tiene declarado la jurisprudencia que "De la sola literalidad del precepto se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se puede encontrar un empresario que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación, escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del Estatuto . La conclusión a la que se llegaría necesariamente a partir de un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige sería la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el apartado 4 "in fine" del indicado artículo 55 ET , y lo que con tal posibilidad de subsanación ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador la ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el "dies a quo" para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro de veinte días, y, a su vez, ha exigido que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social." (STS 10-11-04 ).

Mantiene la recurrente que no es de aplicación el art. 55.2 ET porque la carta de despido no adolecía de defectos formales, sino que la segunda carta vino a ampliar los hechos por los que se despedía al actor. Hay que señalar que la fecha de efectos del despido según la primera carta es la de 21-7-08 y la papeleta de conciliación fue presentada el 30-7-08, notificando la empresa la segunda comunicación el 18-8-08, que ratificó el día siguiente en el acto de conciliación. En realidad la segunda carta precisa ciertos hechos ya relacionados en la primera, en la que se mencionaba que se habían producido ingresos en la cuenta de la cliente, por un total de 150.700 ?, procedentes de una cuenta de otra entidad en la que participaba el actor. En la segunda ya se pormenorizan cuatro ingresos por cheque y se expresa la cuenta de la que procedían y la entidad; y además se añaden dos ingresos en metálico y la imputación final según la cual estos movimientos se realizaron con la finalidad de restituir un dinero que previamente el actor había extraído de la cuenta de la cliente, sin ninguna autorización y para interés propio, en detrimento de la cliente por la pérdida de intereses y por el impacto fiscal que ello supone.

La nueva comunicación es, pues, en parte aclaratoria y en parte totalmente innovadora, y por lo que se refiere al primer aspecto sí existían defectos formales en la primera carta, puesto que no se precisaban ni los movimientos concretos ni su fecha ni la cuenta del demandante de la que habrían salido los fondos para los ingresos en la de la cliente, extremos que pueden considerarse subsanados en la nueva misiva. Pero aunque el contenido de ésta fuera al cien por cien nuevo, habría de seguir aplicándose el art. 55.2 ET , ya que la posibilidad de ampliar la carta de despido libremente por parte de la empresa no está reconocida en el ordenamiento, y forzosamente debe reconducirse a la única posibilidad que aquél ha establecido a favor del empresario para la reforma de la inicial carta de despido, cuyo eje fundamental es la consideración de esa alteración como un nuevo despido, restableciendo la relación laboral hasta ese momento y abriendo un nuevo plazo de caducidad. Pero para ello es preciso que se cumplan los requisitos de plazo, alta en Seguridad Social y abono de los salarios devengados lo que no ha sucedido en este caso, por lo que se ha de desestimar el motivo.

La sentencia del TS que se cita en el recurso, de fecha 6-6-87 , no se refiere al supuesto aquí examinado, sino al de readmisión tras un despido nulo por defectos de forma y posterior emisión de un nuevo despido en el plazo de siete días (art. 55.4 ET en su redacción de 1980 , norma que hoy se encuentra con modificaciones en el art. 110.4 LPL ), respecto del cual el TS admite que se pueda basar en nuevas circunstancias; como se ve, no es el supuesto de autos. En cuanto a las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita, no constituyen jurisprudencia, aparte de que esta Sala de Madrid ha resuelto en el mismo sentido que la presente resolución en sentencia de 29-1-98 AS 269 entre otras, aunque el criterio pueda no ser unánime en la doctrina de suplicación.

Cabe añadir que otro supuesto distinto, aunque próximo al presente, es el de ampliación del despido mediante segunda comunicación basada en conductas del trabajador posteriores al primer despido. En este caso la jurisprudencia ha declarado que es posible el despido del trabajador ya despedido por motivos posteriores a los consignados en la decisión extintiva mientras se halla sub iudice la calificación de tal medida adoptada por el empleador, pero se trata en este caso de un despido formulado ad cautelam, vinculado en su análisis y efectividad a la suerte que pueda correr el primero. En este sentido la jurisprudencia es contraria a la posibilidad de incorporar al despido disciplinario "cartas ampliatorias" en las que haga constar hechos posteriores, pues sólo cabe en esos casos proceder a un segundo despido que tendrá naturaleza ad cautelam (sentencias del Tribunal Supremo de 18-12-07 y 27-2-09 ).

QUINTO.- En el quinto motivo se alega la infracción de lo establecido en el art. 90 de la LPL "al no haberse admitido por el juzgador el informe pericial aportado por la parte demandada y ratificado en el acto del juicio de fecha 14 de noviembre de 2008, al haber considerado el juzgador que se trataba de una prueba preconstituida, porque tiene fecha posterior a la carta de despido, y el juzgador considera que debió necesariamente efectuarse antes del despido del actor y no días antes de la vista oral". También propone la posibilidad de considerar lo expuesto como una infracción procesal al amparo del art. 191.a) LPL con la consecuencia de la nulidad de actuaciones.

En realidad, como la propia recurrente expone, no se ha producido inadmisión de la prueba pericial, puesto que el informe de 14-11-08 se aportó y la perito lo ratificó y expuso lo que creyó conveniente al respecto. Además el Juzgado lo ha recogido en el hecho probado 10º y lo valora en el fundamento jurídico cuarto, expresando las razones de no acoger sus conclusiones, relativas a la realización de la firma de la cliente por parte del actor en tres cheques. Razona el juzgador que este último informe es una prueba preconstituida de cara al juicio oral, pues pudo realizarse antes del despido, y además señala - como ya se ha indicado en otro lugar - que la propia perito al ratificarse en la vista oral ha manifestado que se ha realizado este último informe sin el cotejo de los documentos originales y ello lleva a la existencia de una duda más que razonable de la autoría que se le imputa al actor, añadiendo que no llega a entender este cambio de criterio de la perito, posterior al despido del actor, cuando indudablemente los datos en que basa sus informes complementarios ya existían mucho antes del cese. Por lo tanto, el informe pericial fue admitido y fue valorado, sin que se haya producido la infracción de precepto alguno, ni indefensión para el recurrente, por el hecho de que el resultado de dicha valoración no le haya sido favorable. Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEXTO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores al no haberse declarado la procedencia del despido del actor. A juicio de la empresa recurrente, el actor ha incumplido sus obligaciones contractuales como director de sucursal bancaria al haber realizado las siguientes conductas: disposición de fondos de una cliente sin autorización, firma de documentos bancarios en nombre de una cliente, retención del correo de la cliente contra su voluntad, realizar inversiones con los clientes - hecho por el que ya fue sancionado con anterioridad - y todo ello sin que la devolución de las cantidades evite la gravedad de disponer de fondos ajenos.

Sin embargo, atendiendo a los hechos probados - como es forzoso al no haber sido modificados en virtud del recurso - no se ha constatado la autoría del demandante en la disposición de fondos de la cliente ni, en otro caso, la falta de autorización de la cliente, no habiendo declarado como testigos ni dicha cliente - al parecer por su avanzada edad - ni tampoco su sobrina que estaba autorizada por aquella, con lo que las iniciales quejas formuladas ante el Banco por movimientos no conocidos no han quedado ratificadas en el juicio oral.

En efecto, por lo que respecta a la carta de despido inicial, única que se valora en función de lo razonado en el fundamento jurídico cuarto, un repaso a los hechos acreditados muestra que no consta la autoría del demandante. Así ocurre respecto a los tres talones nominativos cuya firma, según la prueba pericial, no corresponde a la cliente, pero tampoco se ha acreditado que la haya realizado el actor. En cuanto al cheque bancario abonado por importe de 98.129,11 ?, no se concreta en qué consistiría la actuación y responsabilidad del demandante. Por lo que respecta a ingresos en la cuenta de la cliente de cuatro talones, no consta la autoría del demandante, como tampoco en las ventas o disposiciones de fondos de inversión sin justificantes de la titular de la cuenta o en las entregas de dinero contra cheques de ventanilla, o en los ingresos en efectivo de origen desconocido. Por lo que se refiere a la información bancaria, lo que consta en los hechos probados es que la cliente había ordenado la retención de la correspondencia en la oficina. No se ha imputado en la carta de despido la realización de inversiones con los clientes, por lo que no se puede tomar en cuenta esta alegación del recurso.

En definitiva, no se ha acreditado en el proceso la imputación básica de la carta de despido, que todas las actuaciones mencionadas las haya realizado el actor y sin consentimiento de la cliente. Sobre ello hay que añadir que la sentencia declara también probado que la cliente Dª Teresa tenía relación de amistad y confianza con el actor y participan en operaciones inmobiliarias, y esto último también con Viajes Oxford, por lo que, aun suponiendo la intervención del actor, no habría evidencia de la falta de consentimiento de la titular o de la persona autorizada, quienes no han declarado como testigos. En suma, falta toda base fáctica para poder apreciar la transgresión de la buena fe contractual, por lo que resulta superflua la cita de la doctrina y jurisprudencia que profusamente contiene el motivo, que por consiguiente debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Se denuncia en el séptimo y último motivo la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación. El motivo merece estimación en parte en consonancia con lo expuesto en el primer fundamento jurídico, y con arreglo a un salario diario de 204,81 ?, la indemnización que corresponde al actor es de 175.112,55 ? por sus 19 años de antigüedad, con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada BARCLAYS BANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en fecha 1-12-08 en autos 1052/08 sobre despido, seguidos a instancia de D. Gaspar contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a la indemnización, que será de 175.112,55 ?, y a los salarios de tramitación que serán a razón de 204, 81 ? diarios.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002014/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.