Sentencia Social Nº 388/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1525/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1525/2009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a cinco de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 388/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1525/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 379/02008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de de Jose Daniel asistido del Letrado D. Vicente Boveda Soro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa AGROVERT LEVANTE y la mutua UNION DE MUTUAS representada por el Letrado D. Manuel Gaspar Vidal, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Jose Daniel contra la MUTUA UNION DE MUTUAS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AGROVERT LEVANTE SL, sobre incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo; debo absolver y absuelvo de la misma a las demandadas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Jose Daniel , vecino de Paterna , nacido el día 24 de mayo de 1978, figura afiliado a la Seguridad Social e incluido en el Régimen General de la misma con el nº NUM000 a consecuencia de los servicios prEstados para la empresa AGROVERT LEVANTE SL como JARDINERO -AUXILIAR DE JARDINERO-. SEGUNDO.- En fecha 30 agosto de 2007 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades en base al cuadro clínico residual de: HERNIA DISCAL L4-5 Y L5-S1. INTERVENIDA y las limitaciones funcionales para actividades que requieran grandes esfuerzos físicos y de forma reiterada; acordó formular propuesta por la no calificación del actor como incapacitado permanente al no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y en tal sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de fecha 3 de septiembre de 2007. Se agotó sin éxito la vía administrativa previa con Resolución de fecha 16 de enero de 2008. TERCERO.- El actor a consecuencia de accidente de trabajo ocurrido el día 25 de febrero de 2002 -repetición de esfuerzo-, que le mantuvo de baja hasta el dia 25 de octubre de 2004, padece las secuelas de una intervención de hemilaminctomia discectomía L4-L5 Y L5-S1 IZQUIERDO. COLOCACION DE FIFACION INTERESPINOSA EN U; que le impiden la realización de grandes esfuerzos físicos de forma reiterada. CUARTO.- La base reguladora de la prestación que se solicita por incapacidad permanente asciende a la cantidad de 36,14 ? diarios".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total o subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada mutua Unión de Mutuas y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 , a) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia incongruencia interna de la Sentencia, porque recoge como profesión habitual del actor dos categorías profesionales distintas jardinero/auxiliar jardinero cuyos contenidos en cuanto a tareas propias y habituales de una y otra son distintas, siendo la pretensión de la parte actora la calificación del actor como incapaz en el grado de total o parcial para la profesión de auxiliar de jardinero conforme consta en el suplico de la demanda, siendo el esfuerzo físico distinto, y no habiéndose pronunciado el Juzgador de instancia sobre la categoría profesional y oficio habitual y que era una de las pretensiones de la parte. Motivo que no puede alcanzar éxito. El Juzgador de instancia a la vista de la prueba practicada se pronuncia en un sentido determinado señalando lo que a su juicio constituye la actividad profesional del actor, que no tiene porque coincidir con lo expresado por la parte recurrente si de lo actuado no resulta debidamente acreditado. No obstante , debe recordarse, además, que es reiterada la doctrina de esta Sala , en las que se establece que no están facultadas las partes para denunciar por la vía aquí escogida, esa supuesta anomalía, como transgresión de normas rectoras del procedimiento , sino que, amparándose en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pueden solicitar las rectificaciones o adiciones que estimen convenientes en la premisa histórica, siempre con fundamento en pruebas documentales y periciales, y proponiendo la redacción de esos hechos como resultado de esa prueba, lo que en este caso efectúa la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, utilizando en este primer motivo una inadecuada vía procesal a tal fin, por lo que no puede prosperar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 191 , b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que del hecho probado primero se suprima la expresión "jardinero" así como del fundamento de derecho único párrafo tercero, como autentico hecho probado que viene a predeterminar el fallo, pero la modificación fáctica que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en parte de al prueba documental existente en los autos, mientras que existe otra prueba obrante en los autos que responde a lo asentado en la relación fáctica que se pretende variar. También, respecto del ordinal primero se postula la adición del texto que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto se ampara en un Convenio Colectivo que por ser norma no puede servir para amparar una revisión fáctica. Y tampoco resulta idónea a efectos revisorios la prueba pericial medica a la que se alude ya que esta puede tener virtualidad con respecto a las cuestiones medias , pero no cuando se opina con relación al contenido de la profesión del trabajador ya que en esa materia el médico actúa como cualquier testigo y la prueba testifical resulta inidónea a efectos revisorios.

TERCERO.- Respecto del Derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los artículos 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, alegando, en síntesis, que ha existido falta de concreción de la actividad de la profesión habitual del actor, que las tareas de la profesión del actor precisan de gran esfuerzo , y que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual o subsidiaria parcial, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria. Motivo que no debe alcanzar éxito. La Sentencia de instancia deja establecido que la profesión habitual del actor es la de jardinero-auxiliar de jardinero, y si bien es cierto que con arreglo al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería los cometidos laborales y exigencias físicas del trabajo de jardinero y del de ayudante de jardinero no son exactamente coincidentes, la sentencia impugnada contempla ambas posibilidades al aludir en la fundamentación jurídica a la profesión habitual de "jardinero o auxiliar de jardinería", para rechazar la pretensión actora en cualquiera de las dos vertientes laborales, no obstante, aunque se considere que la profesión del actor es la de jardinero-auxiliar de jardinero , y que en este sentido queda matizada la profesión por la categoría de auxiliar de jardinero, y por lo tanto que las exigencias físicas de esta categoría profesional son mayores que las de jardinero, no obstante, teniendo en cuenta que las dolencias que presenta el actor son las de intervención de hemilaminectomia discectomia L4-L5 y L5-S1 izquierdo, colocación de fijación interespinosa en U, hernia discal intervenida L4-L5 y L5-S1, y como limitaciones que le impiden la realización de grandes esfuerzos físicos de forma reiterada, debe concluirse que teniendo en cuenta que según el convenio colectivo aplicable la categoría de auxiliar de jardinero conlleva la realización de trabajos consistentes en esfuerzo físico, pero no en grandes esfuerzos físicos , siendo así que las limitaciones del actor son para la realización de grandes esfuerzos físicos de forma reiterada, no es posible acceder a la pretensión actora, por lo que no resulta tributario de una invalidez permanente en el grado de total para la citada profesión, ni se constata que las dificultades que puedan concurrir a la realización de su trabajo entrañen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión. Por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Daniel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 9 de marzo de 2009 en virtud de demanda formulada el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.