Sentencia Social Nº 388/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 264/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000264/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00388/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

En Madrid, a trece de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 388

En el recurso de suplicación 264/2010 interpuesto por Dª. Marisol representado por la Letrada Dª. Maria de las Nieves García Peña, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Madrid en autos núm. 212/2009 siendo recurrida SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERIVIOS SUPERA representada por la Letrada Dª. Inés Maria Espinosa Rodrigo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. Marisol , contra SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERIVIOS SUPERA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Dña Marisol ha venido trabajando por cuenta de la empresa demandada SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS- SUPERA (EROSKI) desde el 1 de septiembre de 2007, con la categoría de Profesional Pto de Venta (Cajera-Reponedora) y un salario de 1027,58 euros, con prorrateo de pagas extras.

2º.- Por carta de fecha 16 de enero de 2009, remitida por burofax a la actora, la empresa procede a su despido, con efectos 15 de enero de 2009, con el siguiente contenido:

Mediante la presente carta que le remitimos por burofax público con acuse de recibo y certificación de texto, a los solos efectos de acreditar su recepción y contenido, le comunicamos que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos, hoy, 15 de enero ee 2009.

Los hechos que le son imputables y que motivan la presente comunicación de despido disciplinario son los siguientes:

Como sabe, cuando un artículo se pasa por el scanner de caja y es cobrado, esa operación queda reflejada en el sistema informático concreto en el diario electrónico de caja, en el que queda registrada, la hora de la operación, la caja en la que fue efectuada, la cajera que la realizó el ni de ticket, el artículo, su numero de referencia y el importe por el que ha sido cobrado.

Esta información única y exclusivamente aparece reflejada en el diario electrónico de caja, cuando el artículo o artículos, han sido efectivamente pasados y cobrados en caja, y no cuando se produce la devolución de los artículos, operaciones estas que no quedan reflejadas en el mismo, ya que dicho documento únicamente refleja las ventas efectuadas con el fin de permitir conocer a la empresa el numero de artículos que se han vendido de cada una de las referencias y el importe de dichas ventas.

Como sabe, ya que usted lleva prestando servicios como cajera para esta empresa desde hace más de un año, cuando se pasa un artículo por el scanner de caja, esta emite un aviso electrónico, un "bip" que indica que el artículo se ha pasado correctamente por el scanner y que el precio de dicho artículo se ha sumado a la totalidad de la compra.

Ahora bien, como usted también sabe, una vez pasado el artículo por el scanner, si se pulsa inmediatamente la ' No". el importe real del artículo es sustituido por el precio 0,00 euros, cantidad ésta que es la que finalmente se suma al importe total de la compra, consiguiendo con ello que el artículopase por caja quedando registrado pero sin ingresar su importe, y ello sin levantar ningún tipo de sospecha ya que oye el pertinente aviso electrónico de caja como cobrado, si bien a precio 0,00 euros.

Esta operación es totalmente distinta a la de anulación de productos, que sólo queda reflejada en el diario electrónico de caja, sino que sólo queda reflejada en el ticket de compra y en la que aparece el precio del artículo a precio real y posteriormente la palabra anula con el mismo precio en negativo.

Pues bien, con fecha 8 de diciembre de 2008, se ha realizado una auditoria, en el centro de trabajo en el que usted presta servicios en virtud de la cual se ha podido constatar qu usted, ha realizado multitud de operaciones en las que ha pasado los artículos por el scanner de caja y a continuación, mediante la utilización de la "Tecla No" ha sustituido el precio real del producto por el importe 0,0 euros; operaciones que a continuación pasamos a detallarle:

-15/10/08,16:20 horas, ticket 8895,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Dodot Etapas, Referencia 841010808002, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,17:47 horas, ticket 8919,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Espuma Panten, Referencia 5000174497915, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,18:25 horas, ticket 8933,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Aceite de Oliva, Referencia 8480010000658 precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,18:34 horas, ticket 8941,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Caja de Nevaditos Hoj,Referencia 8421033000027, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,18:39 horas, ticket 8945,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Surtido Pasta, Referencia 8410156072868, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,18:43 horas, ticket 8947,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Pan de Molde Fam ,Referencja 8410022011366, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,19:45 horas, ticket 8966,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Vino Brik Ero, Referencia 8480010111262, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,19:34 horas, ticket 8998, Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Miel Mil Flor Referencia 84800140059748, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,19:37 horas, ticket 9003,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Vino Tinto Re ,Referencia 8420675387114, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,21:35 horas, ticket 9097,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Dentrifico Binaca, ,Referencia 8431890059533, precio cobrado 0,0 euros.

-15/10/08,21:48 horas, ticket 9109, Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Higienico Compact E, Referencia 8480010010089813 precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,17:26 horas, ticket 8154, Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Jabon Magno, Referencia 8410020647550, precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,17:27 horas, ticket 8156,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Bizcochón Cas, Referencia 8411929700506, precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,17:31 horas, ticket 8161,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja Croissant Ero, Referencia 8480010082142, precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,17:40 horas, ticket 8168,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Higiénico Ero ,Referencia 8480010053593, precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,18:40 horas, ticket 8188,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Barr.Cho-Lech ., Referencia 8423207000208 precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,19:27 horas, ticket 8213,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Higienico Compact E, ,Referencia 8480010089813, precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,19:53 horas, ticket 8229,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja Brek,Excel CA ,Referencia 8410650875309 precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,20:33 horas, ticket 8263,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Barra mediana, Referencia 8435081700334,precio cobrado 0,0 euros.

-16/10/08,21:24 horas, ticket 8290,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Cacao Eroski, Referencia 84800l0001228,precio cobrado 0,0 euros.

-17/10/08,19:22 horas, ticket 9749,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Maq,Desech. Er. ,Referencia 8480010997866, precio cobrado 0,0 euros.

-17/10/08,19:35 horas, ticket 9758, Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Taco Jamón Er ,Referencia 8480010066906, precio cobrado 0,0 euros.

17/10/08,20:03 horas, ticket 9774, Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Taquitos J.E,Referencia 8480010059588, precio cobrado 0,0 euros.

17/10/08,20:29 horas, ticket 9801,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Barra Mediana,Referencia 8435081700334, precio cobrado 0,0 euros.

17/10/08,20:50 horas, ticket 9810,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Galleta Princ.Referencia 8410180102005, precio cobrado 0,0 euros.

17/10/08,21:22 horas, ticket 9840,Caja 1, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Filete Pechug.Referencia 26233002003425,precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 15:56 horas, ticket 8574,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Comida Perro.Referencia 8480010010036916, precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 16:00 horas, ticket 8579,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Queso Loncha.Referencia 8480010020073942, precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 17:46 horas, ticket 8595,Caja 2, Código de Cajera 36, articulo pasado por caja.Barra 6 Cerea.Referencia 26119570011312, precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 18:02 horas, ticket 8602,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Caja Lecha Cond. De, Referencia 8410100002026, precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 19:38 horas, ticket 8624,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Caja Caja,Pollo Limpio, Referencia 2616835006339,precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 19:09 horas, ticket 8650,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Caja Panal Eroski, Referencia 8480010108637, precio cobrado 0,0 euros.

18/10/08 19:47 horas, ticket 8671,Caja 2, Código de Cajera 36, artículo pasado por caja.Caja,Aceite Hojibi, Referencia 8422767123167, precio cobrado 0,0 euros.

Revisados los cuadros de caja que usted realizó al finalizar su jornada laboral en las fechas indicadas se constata que la caja cuadraba, con lo que efectivamente dichos artículos pasaron por caja y fueron cobrados a importe 0,0 euros.

Estos hechos ponen claramente de manifiesto que usted ha llevado a cabo una dinámica de manipulaciones fraudulentas en el cobro de artículos de caja, ocasionando un claro perjuicio a la empresa ya que usted ha pasado por caja infinidad de artículos en los que ha sustituido su precio real por el importe 0,0 euros, consiguiendo de esta forma que dichos artículos pasaran por caja de forma tal que quedase registrado su paso por la misma, en el diario electrónico, como artículos que fueron vendidos y cobrados a los clientes pero sin ingresar su importe, con el consiguiente doble perjuicio económico para esta empresa.

Los hechos protagonizados por usted denotan una clara transgresión de la buena fe contractual que debe regir en toda relación laboral, y generan la ruptura de la confianza que esta empresa había depositado en usted, lo que hace imposible en mantenimiento del vínculo laboral. Su comportamiento, en ningún caso se puede tolerar por cuanto que en todo contrato de trabajo las partes están llamadas a obrar sin ánimo de dañar al otro y con espíritu de cooperación y buena fe.

Su conducta, además de suponer la vulneración de lo dispuesto en el grupo 6 de la Normativa de Funcionamiento Interno de Supermercados Grupo Eroski, en la que se establece que "está totalmente prohibido vender a otros precios que los marcados y que los mismos sólo pueden cambiarse con la autorización expresa del Jefe de tienda", es constitutiva de:

Una falta muy grave de fraude, deslealtad, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, no registrar las operaciones mercantiles efectuadas en nombre de la Empresa, irregularidades en el seguimiento de los procedimientos establecidos por la Dirección qu puedan dar lugar a actuaciones fraudulentas, y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo recogidos en el artículo 53.3.c) apartados 1,2 y 12 del 1 Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Eroski Y 54.2 ,d)del Estatuto de los Trabajadores. Actuaciones todas ellas sancionables con el despido disciplinario.

Por todo lo expuesto, dada la comisión por usted de faltas muy graves que por su transcendencia no puede conllevar más que la absoluta pérdida de confianza en usted, y en virtud de los dispuesto en el artículo 54 de nuestro Convenio Colectivo, procedemos a sancionarle con su despido disciplinario de SUPERA, S.A, con efectos al día de hoy, 16 de enero de 2.009.

3º.- Cuando un artículo es pasado por caja y ese artículo es cobrado, esta operación queda reflejada en el Sistema informático de caja. En este diario electrónico, queda registrada la hora de la operación, la caja en la que se realizó la operación, la cajera que realizó la operación, el n° de ticket, el artículo, su número de referencia y el importe por el que ha sido cobrado.

Esta información queda reflejada en los referidos términos, si el artículo vendido ha sido efectivamente pasado y cobrado por caja. Pero no aparece reflejada en el diario electrónico cuando se produce la devolución de artículos.

Cuando un artículo es pasado por el Scanner de caja esta emite un "bip" o aviso electrónico que indica que el artículo se ha pasado por caja y que el precio de dicho artículo se ha sumado a la totalidad de la compra.

Pero si, una vez pasado por caja el artículo se pulsa inmediatamente la "Tecla No" el importe real del artículo es sustituido por el precio 0,0 euros cantidad que se suma al importe total de la compra. Operación distinta a la anulación de productos operación que sólo queda reflejada en el ticket de compra y posteriormente la palabra anula con el mismo precio en negativo.

4º.- Con motivo de una auditoria efectuada con fecha 8 de diciembre de 2008, en el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora, se constató la existencia de múltiples operaciones en las que la actora sustituyó el precio real del producto por el importe 0,0 euros y que son los que se detallan en la carta de despido.

5º.- La demandante no ostenta las condición de legal representante de los trabajadores.

6º.- Celebrado el acto de conciliación, finalizó Sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por Marisol contra SOCIEDAD ANÓNIMA DE SUPERMERCADOS Y AUTOSERIVICOS SUPERA declarando la procedencia del despido efectuado y, en consecuencia, sin derecho de la actora a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid declaró procedente el despido la actora, quien formula recurso de suplicación planteando dos motivos, respectivamente fundados en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Solicita la recurrente la supresión de la frase contenida en el fundamento de derecho segundo "haciendo de esta manera, que dichos artículos vendidos y cobrado a los clientes, pero sin ingresar su importe, con el consiguiente perjuicio económico para la Empresa...". La pretensión que se plantea tiende a desautorizar el criterio valorativo del Magistrado de instancia del documento que se cita como soporte del motivo, documentos 38 a 198 del ramo de prueba de la parte actora y 7 a 11 de los aportados por la empresa, proponiendo así distinta versión de los hechos, sin tener en cuenta que el indicado medio de prueba no se erige en único y exclusivo sustento fáctico que fundamenta el pronunciamiento, sino que se integra en la valoración judicial como un punto de referencia más, junto con el resto de pruebas. Ha de recordarse, que conforme viene reiterándose por la jurisprudencia social, no cabe impugnar un determinado medio de prueba de los admitidos por los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, si el proceso de convicción judicial desemboca en una conclusión para la que han servido otras pruebas diferentes al documento que se cita, aisladamente, como acreditativo del error, pues el Juzgador ha ponderado tanto los documentos referidos como la testifical practicada.

No se admite por tanto el motivo.

SEGUNDO.- En el apartado del examen del derecho aplicado, se alega como norma infringida el art. 54. 2 d) del ET en relación con el art. 54.1 ET y con los arts. 55.4 y 56 ET y jurisprudencia que los ha venido interpretando.

A tenor de lo contenido en la carta de despido, incorporada a los hechos probados, es norma que rige en la empresa demandada la prohibición absoluta de "vender a otros precios que los marcados y que los mismos sólo pueden cambiarse con la autorización expresa del Jefe de tienda", su incumplimiento es constitutivo de una falta muy grave, consistente según el artículo 53.3.c), apartados 1.2 y 12 del I Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Eroski, en no registrar las operaciones mercantiles efectuadas en nombre de la empresa, irregularidades en el seguimiento de los procedimientos establecidos por la Dirección que pueden dar lugar a actuaciones fraudulentas y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conductas estas sancionables con el despido conforme al artículo 54 de la norma convencional citada.

Observada desde esta perspectiva, no podemos sino compartir el razonamiento del Magistrado de instancia y considerar que la conducta de la trabajadora, consistente en pasar por el escáner una gran variedad de productos del supermercado, procediendo inmediatamente después a la pulsación de la "tecla no" con la que cambiaba el precio del producto a la cantidad de 0,00 euros, es constitutiva de una falta muy grave sancionable con el despido.

No pueden admitirse las alegaciones de la letrada de la trabajadora demandante de que tal conducta obedece a un desconocimiento del sistema operativo, en la medida en que consta probado que la trabajadora llevaba más de un año -desde septiembre de 2007-, desempeñando tales funciones. Al contrario, el hecho de marcar la mencionada tecla después de pasar determinados productos muestra una conducta totalmente consciente.

Aun no habiendo lucro personal de la actora en su ilícito proceder, la infracción cometida contraviene el principio de buena fe contractual, sancionado en los arts. 5 a) y 20.2 del ET , transgresión que está sancionada tanto por la norma estatutaria que se invoca como fundamento del motivo, como por la convencional que es aplicable (art. 45 del I Convenio Colectivo de Supermercados Grupo Eroski), a cuyo tenor constituye falta muy grave - sancionable con despido ex art. 45 de dicho convenio- "No registrar operaciones mercantiles efectuadas en nombre de la Empresa así como las irregularidades en el seguimiento de los procedimientos establecidos por la Dirección que puedan dar lugar a actuaciones fraudulentas."

Tal y como ha configurado el Tribunal Supremo el principio de la buena fe contractual, este supone "un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho, que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos, (artículos 7.1 y 1258 del CC ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben de cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y es cierto, también, que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe, (arts. 5.a] y 20.2 del ET )" (STS de 25-6-1990 ).

Por otro lado, como ha señalado esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2009 "debe de tenerse en cuenta además que en este tipo de conducta de contravención de la buena fe contractual que provoca la pérdida de confianza en el trabajador, no es esencial ni se erige en elemento decisorio para la adecuada ponderación de los hechos el importe de lo defraudado, ni aunque como en el supuesto enjuiciado ocurre, el que el trabajador no se haya beneficiado de la actuación ilícita, siendo irrelevante el que otros empleados hayan cometido también el fraude, y actúe o no el actor en complicidad concertada con éstos, ya que, salvo que se hubiera acreditado como causa del menor importe reflejado en los productos un mero error material que exculparía de la falta (...) es lo cierto que la sentencia de instancia da por demostrada que se dio una indudable voluntad del demandante en cometer el fraude, ya que de otro modo no tiene explicación la irregularidad cometida".

En aplicación de la doctrina expuesta, debemos entender que la demandante incurrió en un incumplimiento contractual muy grave, sancionable con el despido, y que determina la procedencia del mismo, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Marisol contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Madrid de fecha 30 de junio de 2009 , en los autos núm. 212/2009. Confirmando la sentencia de instancia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.