Sentencia Social Nº 388/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 18/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 18/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0060520

Procedimiento Recurso de Suplicación 18/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1332/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 388

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de mayo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 18/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA UBALDO en nombre y representación de D. /Dña. María Cristina y LETRADO D. /Dña. RAFAEL GARCIA ORTIZ en nombre y representación de D. /Dña. Virgilio , IBERVENDING SA y QUIK FOOD VENDING SL, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1332/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. María Cristina frente a D. /Dña. Virgilio , QUIK FOOD VENDING SL, IBERVENDING SA y GRUPO EMPRESARIAL IBERVENDING, en reclamación por Despido con indemnización y vulneración de derechos funadamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Dª María Cristina , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para QUICK FOOD VENDING, S.L. y para IBERVENDING, S.A., integrantes del GRUPO EMPRESARIAL IBERVENDING, -habiéndose reconocido tal circunstancia expresamente por la parte demandada-, desde el 07/05/2012, con categoría profesional la de Comercial (Grupo II), y salario de 1.738,41 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

La relación laboral entre las partes se concertó a través de un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, en la que se hizo constar el siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para: 'La prospección y ampliación de mercados en la zona de Madrid y alrededores, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo'.

En la cláusula Tercera del contrato se hizo constar que el mismo se extendería desde 07/05/12 hasta 30/04/13.

SEGUNDO.- La actora causó baja por IT el 07/06/2013 como consecuencia de una dolencia en una mano, teniendo prevista una intervención quirúrgica para el 13/09/2013. (Doc. nº 16 de la actora, en relación con fax remitido por la misma a la empresa el 11/09/2012, aportado por la parte demandada)

Desde el mes de septiembre de 2013 realiza seguimiento en el Centro de Salud Mental de Alcobendas (Madrid), por sintomatología ansioso- depresiva que relacionó con problemática laboral, siendo su diagnóstico: 'T. adaptativo con síntomas mixtos de ansiedad y depresión'.

En la actualidad continúa de baja.

TERCERO.- Con anterioridad a su baja médica, la demandante había intercambiado numerosos correos electrónicos con su superior jerárquico, D. Virgilio , Director Comercial y con otros responsables de la empresa. En uno de 19/04/2013 la actora reprochaba a D. Virgilio que se había propasado con ella en repetidas ocasiones, manifestándole que se encontraba en tratamiento psicológico por no poder comentar su situación laboral por su conducta, pidiéndole encarecidamente que lo ocurrido no trascendiera a mas y que no tomara represalias con ella, advirtiéndole que en tal caso desvelaría todo lo que le había provocado.

A partir del 30/05/2013 D. Virgilio remitió correos electrónicos a la actora reprochándole que no cumplía el horario, siendo rebatidos por la demandante, quien empezó a hacer reivindicaciones a la empresa por la falta de claridad de sus nóminas, pidiendo que se le entregaran las nóminas en mano y en el lugar de trabajo habitual, dado que durante meses no se correspondían sus ingresos bancarios con el importe de las mismas, pidiendo sus contratos, pidiendo que se le explicara con claridad donde debía desarrollar su actividad comercial, como querían que desarrollara dicha jornada, las limitaciones, que se le entregaran las facturas de teléfono móvil, que se le especificaran las cantidades que habían sido deducidas por su uso y en otro caso la devolución de las cantidades deducidas, que se le especificara por que en su nómina el embargo salarial de la Agencia Tributaria no correspondía siempre a la misma cantidad, que se le especificara el importe de sus comisiones desde mayo de 2012 hasta diciembre de 2012, etc.

(Docs. nº 10 a 14 de la parte actora)

CUARTO.- El 31/07/2013, la actora interpuso una denuncia ante la Comisaría de Alcobendas, contra su jefe D. Virgilio , haciendo constar en síntesis, que desde que empezó a trabajar para las demandadas dicho Sr. le había manifestado que si le hacía una serie de favores que consistían en ir a buscarle a la estación de tren, ser atenta con él y no dejarle solo, la premiaría con una cartera de clientes para que pudiera ganar mas dinero. Que durante los trayectos de la estación al hotel no paraba de intentar ligar con ella, con piropos y mucha insistencia, haciendo los trayectos muy incómodos, llegando en ocasiones a abalanzarse contra la misma con intención de besarla, y que en la oficina también se acercaba a ella de manera muy cariñosa cuando se quedaban a solas, haciéndole comentarios y sometiéndole a una situación muy incómoda.

Se denunciaron además otros hechos puntuales cuya veracidad no consta acreditada.

Por tales hechos se siguen Diligencia Previas Proc. Abreviado 573/2014, por un supuesto delito de acoso sexual, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, en el que se citó a D. Virgilio en calidad de imputado a fin de que compareciera el 26/03/2014, no constando el estado en que se encuentran dichas actuaciones.

QUINTO.- El 28/06/2013 las codemandadas remitieron dos burofax a la actora con el mismo contenido (requiriéndole entre otras cosas la devolución momentánea del ordenador, teléfono móvil, llaves del coche y llaves de acceso al centro de trabajo, así como la remisión de los partes de confirmación de baja), habiéndole remitido uno de ellos al domicilio que la actora les había facilitado, sito en PASAJE000 , NUM001 , NUM002 - 28700 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), y otro a un domicilio distinto.

Ninguno de los burofax fueron entregados a la actora, habiendo hecho constar el Servicio de Correos respecto del remitido al domicilio habitual de la actora: 'No entregado, dejado aviso' y 'No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)'.

SEXTO.- El 26/07/2013, la empresa remitió un mensaje a la dirección de correo electrónico particular de la actora, en los siguientes términos:

'Buenos días:

Con el presente correo le notificamos que la nómina de este mes le será pagada directamente en su centro de trabajo de Alcalá de Henares mediante cheque bancario, que deberá pasar a recoger personalmente a partir del próximo martes dia 30.

Debido a los problemas que tenemos de ponernos en contacto con Ud. le agradeceremos que cuando pase por su centro de trabajo notifique su dirección actual

Al mismo tiempo, tal y como le hemos comunicado via Burofax en las dos direcciones que tenemos de Ud, le solicitamos que devuelva el material que tiene de la empresa;

Ordenador,

llaves del coche

llaves de la empresa , etc.

Comunicarle también que según la normativa de IT los partes de confirmación se deben entregar a la empresa en un plazo no superior a tres días, en su caso los partes de confirmación nos llegan con retraso, con fecha de hoy el último parte que tenemos es el del 15 de julio del 2013.

Atentamente,'

(Doc. nº 4 acompañado a la demanda y doc. nº 5 de la parte demandada)

SÉPTIMO.- La actora contestó dicho correo mediante burofax remitido el 02/08/2013, que fue entregado a las codemandadas el 07/08/2013, en el que les indicaba entre otras cosas, que su domicilio seguía siendo el mismo que tenía la empresa desde hacía mas de un año, PASAJE000 , NUM001 , NUM002 - 28700, DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES (MADRID)

(Doc. nº 5 acompañado al escrito de demanda, y doc. nº 7 de la parte demandada, que se tiene aquí por reproducido íntegramente)

Además, en la misma fecha la actora remitió un burofax a la atención de D. Virgilio , en los términos que figuran en el doc. nº 8 de la parte demandada, que se tiene aquí por reproducido íntegramente.

OCTAVO.- El 01/08/2013, la empresa remitió un burofax al domicilio de la actora que figura en el ordinal anterior, con objeto de notificarle carta de despido, cuyo tenor literal era el siguiente:

'Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente carta le comunicamos que, al amparo de lo previsto en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , se ha tomado la decisión de despedirla procediendo a la extinción de su contrato de trabajo, desde el día de la fecha.

Los motivos que han provocado esta decisión se basan en que esta mercantil ha tenido conocimiento de que encontrándose Vd. en situación de incapacidad temporal desde el día 07/06/2013 ha venido realizando actividades contrarias a la normal recuperación de las lesiones que provocaron su baja médica, teniendo en cuenta además que ha obviado los consejos médicos adecuados para su rehabilitación funcional y que con su actitud se ha producido un innecesario alargamiento del período de baja médica que inicialmente se le había prescrito, todo lo cual ha causado un grave perjuicio a esta empresa.

No obstante, en este mismo acto y a los efectos de evitar cualquier tipo de conflicto o procedimiento judicial para evaluar la procedencia o improcedencia de esta decisión, se reconoce directamente la improcedencia del despido y se le ofrece la cantidad de 593,56 € en concepto de indemnización de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , modificado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del Mercado laboral, cuyo importe se pone a su disposición en este mismo momento.

También le reiteramos, que según el burofax enviado el día 28/06/2013 le requerimos para que haga entrega de los siguientes materiales propiedad de la empresa:

Ordenador portátil, teléfono móvil, llaves del coche, llaves de acceso al centro de trabajo y 70 euros entregados para pasar la ITV del vehículo.

Al mismo tiempo le indicamos que tiene a su disposición en las dependencias de esta empresa diferentes objetos personales de su propiedad:

Caja con 3 CD,S de U2

Correspondencia personal varia

Vestido color visón

Un oso de peluche color negro y marrón

Un oso peluche blanco

Libros varios

Cd de Marc Anthony

Cd de Alex Ubago

Cd de Rafa Martin

Pantalón de cuero

Traje marinero de primera comunión

Prendas de vestir varias

Guantes de boxeo

Cuadro decorativo

Otros varios objetos personales

Asimismo, le indicamos que en este mismo momento también se pone a su disposición la correspondiente liquidación de saldo y finiquito.

Atentamente,'

El Servicio de Correos devolvió dicha carta a la empresa con la siguiente nota: 'Ha resultado: No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)

La empresa no remitió la carta a la actora por ningún otro medio, conociendo como conocía su dirección de correo electrónico particular.

NOVENO.- La actora remitió burofax a la empresa el 11/09/2013, en los siguientes términos:

'A LA ATENCIÓN DE Azucena .

Muy Sra. Mía

Por medio de la presente nota le reitero la noticia de que con fecha 13/9/2013 me intervendrán quirúrgicamente de mi dolencia en la mano, que me ha tenido en situación de IT.

Desde el primer momento de mi situación he procedido a enviar los partes de baja y confirmación a la dirección de la empresa tanto por correo electrónico como mediante correo ordinario, habiendoseme abonado por parte de la empresa la prestación correspondiente mediante transferencia bancaria.

No obstante con fecha 30 de julio la empresa me notifico que la prestación de dicho mes me sería abonada en el domicilio del centro de trabajo en Alcalá de Henares, mediante cheque bancario y a tal efecto le comunique por e-mail que enviaría a una persona autorizada y con mi DNI para que le hicieran entrega de la nómina y su importe, como así sucedió, aunque me pareció extraño este proceder.

A fecha de hoy 9 de septiembre 2013 la empresa no me ha abonado la prestación IT correspondiente al mes de agosto, por lo que si en el plazo de setenta y dos horas a partir de la recepción de esta carta no se me abona mi salario procederé a poner en conocimiento de la Inspección de Trabajo el incumplimiento empresarial del pago delegado de la prestación por I.T. como paso previo para que ésta me sea abonada directamente por el INSS.

Sin otro particular,'

(Doc. nº 9 de la parte demandada)

DÉCIMO.- El 03/10/2013 la actora pidió un informe de vida laboral a la TGSS, habiendo tenido conocimiento a través del mismo de que la empresa le había dado de baja en Seguridad Social el 01/08/2013.

(Doc. nº 20 de la parte actora.)

El 10/10/2013, la actora presentó escrito de denuncia ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social, haciendo constar el incumplimiento de la empresa del pago delegado de la prestación de IT, e informándole de que había presentado denuncia por acoso sexual contra D. Virgilio , poniendo de manifiesto asimismo que a primeros de septiembre requirió a la empresa el abono de la prestación de IT, y que ante el incumplimiento empresarial solicitó una vida laboral comprobado que la empresa había procedido a darle de baja sin comunicación alguna.

(Doc. nº 6 acompañado a la demanda)

UNDÉCIMO.- La actora no ostentó en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.

DUODÉCIMO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 31/10/13, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia respecto de QUICK FOOD VENDING, S.L. e IBERVENDING, S.A., y sin efecto respecto de los otros dos codemandados, el 19/11/13'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª María Cristina , contra QUICK FOOD VENDING, S.L. e IBERVENDING, S.A., integrantes del GRUPO EMPRESARIAL IBERVENDING y contra D. Virgilio ,

I.- Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora llevado a cabo por las referidas empresas con efectos de 03/10/2013, condenándolas a optar por la readmisión de aquella o por la extinción de su contrato mediante el abono de una indemnización ascendente a 2.829,08 euros.

En caso de optar por el abono de la indemnización dentro del referido plazo, ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, la actora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario/día de 57,15 euros brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

La referida opción deberá ejercitarse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, entendiéndose, caso de no ejercitarse expresamente, que se opta por la readmisión.

II.- Debo condenar y condeno a D. Virgilio , a abonar a la expresada actora 12.000,00 euros que le adeuda por los conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D. /Dña. Virgilio , QUIK FOOD VENDING SL y IBERVENDING SA y D. /Dña. María Cristina , formalizándolos posteriormente; siendo impugnado el recurso de Dª María Cristina , sin que se hayan impugnado los otros dos.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/4/21015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara el despido como improcedente, cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interponen tres recursos de suplicación, uno por la representación letrada de la parte actora, otro por la representación legal de D. Virgilio , y el último por la representación letrada de Ibervending.S.A. y Quick Food Vending S.L.

Examinando en primer lugar el recurso formulado por la representación letrada de la actora, se solicita en el mismo, en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto pretende la modificación del fundamento de derecho tercero, no de ningún hecho probado, introduciendo valoraciones jurídicas subjetivas que no pueden sustituir a la valoración objetiva realizada por la Juzgadora de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

Ha de tenerse en cuenta la recogido en la instancia cuando dice: 'no se ha acreditado que mientras la demandante permaneció en alta y desempeñando servicios efectivos en la empresa, esta hubiera sido advertida por la demandante de hecho alguno relacionado con la conducta denunciada en la demanda respecto de dicho codemandado, de manera que en ningún caso cabría entender que la empresa incurrió activa o pasivamente en una conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora que justifiquen la declaración de nulidad del despido' valoración hecha en la instancia que no ha quedado desvirtuada. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato fáctico inmodificado.

SEGUNDO.-Al amparo del art.193 apartado c)LRJS , la recurrente alega, que la Juez a quo deduce del relato fáctico de la sentencia que la conducta del Sr. Virgilio fue intimidatoria con abuso de superioridad y que contribuyó a la baja laboral de la trabajadora que abocó a la pérdida de su puesto de trabajo debiendo de responder ante la actora en la forma prevista del art. 1101 del Código Civil , fijando una indemnización por daños y perjuicios por valor de 12.000 €, ponderando los perjuicios sufridos por la misma y las circunstancias concurrentes.

Añade que apreciada por la Juzgadora de instancia la conducta intimidatoria con abuso de superioridad citada del Sr. Virgilio y sus consecuencias, la recurrente, a requerimiento del Juzgado de instancia especificó la base de cálculo de la indemnización adicional reclamada en la demanda en los siguientes términos: Salario mes/Inc. P.E. 1738 x 12 meses = 20.860,92 €

20.860,92 € Salario anual por P.P.E. x 2 anualidades = 41.721,84 €, siendo las dos anualidades el tiempo que resta para la terminación del contrato de trabajo, si no se considerara que el mismo es fraudulento lo que devendría en contrato fijo y que esta cantidad contempla no solo el valor de la pérdida sufrida sino también el de la ganancia dejada de obtener si el contrato, considerándosele de duración determinada hubiera sido prorrogado en su máximo.

Tanto en la sentencia de instancia como en la propia demanda se aplica incorrectamente el artículo 1.101 del Código Civil cuando ni tan siquiera se explican los criterios seguidos para cuantificar la indemnización en 12.000 € en la sentencia y en 41.721,54 € en la demanda .Cuando por el Juzgado se requirió a la parte actora para que explicase la forma en la que se había procedido a la cuantificación de la indemnización se presentó escrito manifestando que era la cantidad equivalente a dos anualidades puesto que era el tiempo que le quedaba de contrato temporal, pero sin embargo, su contrato con la empresa Ibervending S.A. finalizaba el 31/10/2013 , por tanto, hubiera finalizado tres meses después del momento en el que se procedió al despido de la trabajadora, pero es que además este criterio seguido por la actora contraviene el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que es el que expresamente establece las indemnizaciones para las extinciones improcedentes de los contratos laborales, por tanto, con esa indemnización prevista legalmente ya se está compensando a la trabajadora por los perjuicios que se derivan de la extinción injustificada de su contrato laboral sin que sea admisible la imposición de indemnizaciones adicionales. Queda claro que la doctrina insiste en el carácter no automático de la indemnización y en la exigencia de acreditar en el proceso cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria y en el supuesto examinado no se ha acreditado la vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que no ha lugar a la suma solicitada, y como se recoge en la instancia 'no cabe entender que la empresa incurrió activa o pasivamente en una conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora que justifiquen la declaración de nulidad del despido', debiendo por lo expuesto desestimar el recurso en cuanto a la petición pecuniaria, confirmando respecto a la declaración de improcedencia del mismo, la sentencia de instancia. Sin costas.

TERCERO.-El recurso formulado por la representación legal de D. Virgilio denuncia, en el primer motivo de su recurso, en base a la letra a) del art. 193 LRJS , la vulneración del art. 2 de la citada ley entendiendo que, el aquí recurrente, carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento a no ostentar la condición de empresa o empresario físico, ya que si bien el mismo desempeña dentro de la mercantil Ibervending S.A. las funciones propias de la categoría profesional de Director Comercial y por tanto es superior jerárquico inmediato de la actora nunca ha ostentado participación alguna en las empresas Ibervending S.A. y Quick Food Vending S.L., limitándose sus funciones a la dirección del área comercial, por lo que en definitiva se trata de un trabajador por cuenta ajena mas.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, al analizar la institución del litisconsorcio pasivo necesario, diferenciaron la legitimación procesal y la legitimación causal, señalando que la «legitimatio ad procesum» representa una cuestión de forma que hace mención a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, bien en nombre propio o en virtud del instrumento de la representación, mientras que la «legitimatio ad causam», que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio, representando una cuestión de fondo y abarca la doble pauta de la legitimación activa o facultad de demandar, por ser titular del derecho que se reclama y de la legitimación pasiva u obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y hacer efectivo el derecho solicitado, habiendo declarado el Tribunal Supremo, reiteradamente, que es condición necesaria para la estimación de la demanda que los litigantes estén legitimados para actuar en el pleito, el actor porque le pertenece el derecho que reclama y el demandado porque está obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo, y que en orden a su determinación es necesario atender a la tutela jurisdiccional postulada en concreto.

Por ende, desde la perspectiva de si la parte codemandada que opone la presente excepción tiene tal legitimación, entendida como una cuestión de forma, relativa a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, al carácter o representación con que se le demanda, tratándose precisamente de una trabajador de la empresa demandada, respecto de la que la actora postula una responsabilidad dimanante de los hechos que especifica, devenía necesario para una válida constitución de la relación jurídico-procesal la comparecencia en juicio de dicha parte, debiendo en su consecuencia desestimar el obstáculo procesal así articulado por la misma.

CUARTO.-De forma subsidiaria al motivo anterior examinado, en el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , se denuncia la aplicación indebida del art.1101 CC , a la vista del relato de hechos probados.

Nos remitimos a la respuesta que hemos dado respecto a este punto en la examen del recurso anterior, es decir absolvemos de la condena pecuniaria, por las razones anteriormente expuestas al codemandado aquí recurrente, estimando en este punto el recurso presentado, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin costas.

QUINTO.-El recurso formulado por la representación letrada de las empresas demandadas denuncia en un único motivo, al amparo del art. 193 apartado, entendemos que sería el c) la vulneración del art. 103 LRJS y art. 59 ET .

Alega que la Magistrada de instancia no ha apreciado la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción por motivo del despido planteada en el acto de la vista, pues a juicio de la Juez a quo resulta evidente que la demanda no se presentó dentro del preceptivo plazo de los 20 días hábiles siguientes al momento en que se llevó a cabo la efectiva extinción contractual como el intento empresarial para proceder a su notificación.

Añade que en el presente caso, resulta significativo que en fecha 28/6/2013 la mercantil Ibervending S.A., ya remitió un primer burofax a la trabajadora a los efectos de que, dado que se encontraba en situación de baja médica desde principios del mes de junio, procediera a entregar el material propiedad de la empresa que tenía a su cargo, para que pudieran ser aprovechados por otro compañero mientras durase esa situación y además también para que procediera a la entrega de los partes de confirmación de la baja médica a los efectos de que pudieran ser oportunamente tramitados ante la Seguridad Social, sin embargo, la trabajadora se despreocupó del aviso de correos y ni siquiera fue a recoger esta primera comunicación empresarial. Ante esta irregular situación, la empresa Ibervending S.A. se planteó proceder al despido disciplinario de la trabajadora, el cual se llevó a cabo el 1/8/2013, si bien antes confirmó el domicilio de la trabajadora por si se había producido algún cambio al no haber recogido el burofax anterior, pero no fue así ya que ella misma confirmó por correo electrónico que su dirección seguía siendo la misma y además fue la que ella hizo constar en el burofax que remitió a la empresa en dos ocasiones a principios del mes de agosto, a pesar de lo cual la empresa procedió a remitir su comunicación de despido a las dos direcciones que había tenido de la trabajadora.

Concluye que no resulta admisible entender que el cómputo de la caducidad de la acción por despido pueda comenzar en el momento en el que la trabajadora decide solicitar su informe de vida laboral ante la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que ello es equivalente a dejar el comienzo de ese cómputo procesar a la libre voluntad de una de las partes.

En este punto nos remitimos y hacemos nuestra la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice: 'El Letrado de las empresas codemandadas se opuso a la demanda sin negar su pertenencia al Grupo Empresarial Ibervending ni su condición de empleadoras de la demandante, alegando que el despido de la misma tuvo lugar el 01/08/2013 mediante carta que se intentó notificar en su domicilio mediante burofax y que fue devuelta por el servicio de Correos haciendo constar 'No entregado por Sobrante (No retirado en oficina)', habiendo invocado la excepción de Caducidad, ya que hasta el 31/10/2013 no se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, argumentando que el plazo para el cómputo de aquella empezó según doctrina jurisprudencial reiterada recogida en la Sentencia del TSJ de Asturias de 29/06/2012 -Rec. Nº 1466/2012 -, y del TSJ de Andalucía (Málaga) de 23/09/2013 -Rec. Nº 836/2013 -, cuando la empresa hizo todo lo posible para notificar la decisión extintiva y la trabajadora actuó pasivamente sin acudir a la oficina de correos a recoger la comunicación.

La Letrada de la demandante se opuso a tal excepción, negando haber recibido aviso alguno por el Servicio de Correos, y alegando que la empresa le había efectuado una notificación el 26/07/2013 vía E-mail para que devolviera el ordenador y otras cosas, que ella había contestado, habiendo pretendido respecto de la comunicación de despido que incurriera en caducidad, ya que solo se enteró de la baja cursada por la empresa en Seguridad Social el 01/08/2013, cuando el 03/10/2013 solicitó un informe de vida laboral a la TGSS, por lo que debe contarse el plazo de caducidad desde esta última fecha.

La primera sentencia citada por la parte demandada entendió que la empresa había actuado con toda la diligencia razonable al remitir al trabajador la carta de despido mediante burofax, dado que existían 'datos suficientes en autos para entender que el trabajador conocía su existencia y contenido como lo revela el hecho de que interpusiera la demanda sin haber intentado siquiera recoger el envío', y vino a recordar que la doctrina jurisprudencial y de los Tribunales Superiores de Justicia entienden, efectivamente, que la notificación en estos casos se produce cuando la empresa ha puesto 'todos los medios a su alcance' para hacer llegar la notificación al trabajador despedido, sin que una actitud obstruccionista del trabajador pueda favorecerle cuando de esa forma causa una especial dificultad a la contraria para conseguir llevar a cabo la notificación, pues no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados.

Sin embargo, en las presentes actuaciones no puede afirmarse que la empresa hubiera puesto todos los medios a su alcance, o hubiera adoptado todas las medidas razonables para hacer llegar a la actora la carta de despido, puesto que consta acreditado que conocía la dirección de correo electrónico de la misma, a través de la cual se había puesto en contacto con ella el 26/07/2013 para pedirle que devolviera el ordenador y otros enseres que tenía en su poder, por lo que podía haber utilizado el mismo medio de comunicación para notificarle la carta de despido o al menos advertirle que se la iba a remitir a través de burofax, o a posteriori para advertirle que le había sido devuelta la carta por el Servicio de Correos, resultando efectivamente claro que la intención de la empresa al no utilizar dicho elemental medio, fue no facilitar a la actora el conocimiento relativo a dicha carta, a fin de propiciar que se produjera la caducidad de la acción de despido.

En consecuencia, la simple remisión de la carta de despido mediante burofax dirigido al domicilio de la actora, que fue devuelta por el Servicio de Correos sin entregar a la actora fuera por el motivo que fuere, no puede surtir efecto pretendido por las codemandadas, y siendo el despido un acto receptivo solo cabe entender que el mismo se produjo el 03/10/2013, fecha en que la demandante solicitó a la TGSS el informe de vida laboral aportado como documento nº 20 de su ramo de prueba, en el que constaba que había sido dada de baja, por lo que habiéndose presentado la papeleta de conciliación dentro de los 20 días hábiles siguientes, procede desestimar la excepción de Caducidad invocada por aquellas'.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del presente recurso a confirmar respecto a este punto la sentencia de instancia, sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

1º Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha 21 de mayo de 2014 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra D. Virgilio , Ibervending S.A., Quick Food Vending S.L. y Grupo Empresarial Ibervending , sobre despido, en cuanto a la petición pecuniaria, confirmando respecto a la declaración de improcedencia del despido, la sentencia de instancia. Sin costas.

2º Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio , revocando en parte la sentencia de instancia, absolviendo al codemandado de la condena pecuniaria, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin costas.

3º Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERVENDING S.A. y QUICK FOOD VENDING S.L. confirmando respecto a la cuestión de caducidad, la sentencia de instancia. Sin costas, al no haber sido impugnado el recurso.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0018-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0018-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/5/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.