Sentencia Social Nº 388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 94/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0038938

Procedimiento Recurso de Suplicación 94/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 877/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 388/2016-CB

Ilmos. Sres

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a 7 de junio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 94/2016 formalizado por la letrada DOÑA MÓNICA AGUADO AGUADO en nombre y representación de DON Teodulfo , contra la sentencia número 484/2015 de fecha 30 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid , en sus autos número 877/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a IDOM INGENIERÍA Y CONSULTORÍA, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Teodulfo viene trabajando para la empresa IDOM INGENIERÍA Y CONSULTORÍA S.A. con una antigüedad de 16 de Junio de 2008 mediante un contrato de trabajo con la categoría profesional de AYTE.OF. (DELINEANTE) percibiendo un salario mensual de 2.723,75€ incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas -hechos no controvertidos y folios 27 a 45 autos-.

SEGUNDO.- El actor ha volado a Riyadh desde el 5 de Febrero de 2014 hasta el 26 de Junio de 2015 para cumplir con el proyecto que la empresa demandada tiene en Riyadh (Arabia Saudí) -folios 13 a 26 y 263 a 283 autos-.

TERCERO.- El actor en sus viajes a Arabia contaba con un visado para negocios proporcionado por la demandada -folios 46 a 49 y 327 a 343 autos-, sin que conste haber tenido problemas con las autoridades de Arabia Saudí para el desempeño de las funciones encomendadas por la demandada allí con el citado visado.

CUARTO.- El actor envió a la empresa con fecha 18 de Junio de 2015 el siguiente correo electrónico -folios 50 y 250 autos-:

Buenas tardes,

Como bien sabéis, durante un año y medio he estado viajando a Riyadh. Hacerlo de la manera que Idom requiere y con el esfuerzo que me supone, ni me ha compensado ni me compensa en ningún aspecto, ni en lo económico, ni en lo profesional ni, por supuesto, en lo personal, por lo que he decidido poner punto y final a esta situación.

Por lo tanto, este que he realizado ahora, ha sido mi último viaje a Arabia Saudí.

El Lunes 22 de Junio estaré en la oficina de Madrid, en mi puesto habitual. Quedo a disposición de Idom para cualquier duda, aclaración o decisión que tenga que tomar.

Un saludo.

QUINTO.- La demandada contestó al trabajador mediante carta de fecha 3 de Julio de 2015 con el siguiente tenor literal -folio 53 y 251 autos-:

Muy Sr. Nuestro:

Siguiendo con el sistema de rotación del equipo de delineación (desplazamientos de aproximadamente 15-20 días en Arabia, seguidos de un mes de estancia en España) que tenemos organizado para el desarrollo del proyecto de la Línea 3 del Metro de Riyadh, y al amparo del art. 40.4 del ET , mediante el presente escrito le comunicamos la necesidad de proceder con el plan previsto de sus desplazamientos al centro de trabajo de IDOM en Riyadh (Arabia Saudí) sita en ANM Building, Olaya Street, Al Sahafah District, P.O. Box 99816 RIYADH 11625, en los siguientes turnos:

Del 11 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015, ambos inclusive.

Del 28 de agosto de 2015 al 11 de septiembre de 2015, ambos inclusive.

Del 9 de octubre de 2015 al 23 de octubre de 2015, ambos inclusive.

Del 20 de noviembre de 2015 al 4 de diciembre de 2015, ambos inclusive.

Por supuesto, si hubiera alguna modificación sobre dicha planificación se la haríamos saber a la mayor brevedad.

Le detallamos a continuación las causas que justifican y motivan la adopción de la presente decisión:

El ArRiyadh Development Autority (ADA) contrató en septiembre de 2013 los servicios del Consorcio ArRiyadh New Mobility (ANM) para el desarrollo del proyecto y construcción de la Línea 3 del Metro de Riyadh. IDOM es socio de dicho Consorcio con la función de Diseñador de la obra civil. La relación de IDOM con la Unión Temporal de Empresas de Obra Civil que opera como parte de ANM (CWG; formado por Salini -Impregilo, Larsen and Turbro, Nesma and Partners and Bethar Al Amal) es en calidad de Subcontratista.

En concreto IDOM está realizando el desarrollo de la ingeniería de detalle de dicha Línea 3 (41 km de longitud, 20 estaciones, cocheras/talleres, 1 zona de aparcamiento en zona central del trazado de vía y 4 Park and Ride).

Para el correcto desarrollo de los trabajos contratados a IDOM, es necesaria la presencia de un equipo de delineación que atienda las necesidades del equipo de trabajo desplazado en Riyadh.

Usted trabaja en este proyecto desde febrero de 2014, estando incluido en el sistema de rotaciones del equipo de delineantes del Área (estancias de aproximadamente 15-20 días en Arabia, seguidos de un mes de estancia en España). Con este sistema se cubre un único puesto con tres personas, con lo que IDOM trata de que las personas del equipo pasen el mayor tiempo posible en España, atendiendo a las necesidades de nuestro contrato.

Además, desde su incorporación en junio de 2008, usted ha venido desempeñando las mismas funciones de delineante en diferentes proyectos internacionales del Área ya que, como sabe, la escasez de obras y proyectos en España han hecho que actualmente IDOM tenga un porcentaje muy elevado de sus trabajos en el extranjero.

Atendiendo a todas estas circunstancias que le hemos indicado, consideramos que existen causas organizativas y productivas que justifican que sea usted una de las personas que desarrolle estos trabajos. Durante este tiempo se le abonarán todos los gastos de alojamiento y manutención, así como los viajes de ida y vuelta.

Quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información acerca de su desplazamiento.

Rogándole que firme el recibí de esta comunicación, aprovecho para saludarle atentamente.

Fdo.: LA EMPRESA

SEXTO.- El actor remitió a la empresa demandada carta de fecha 6 de Julio de 2015 con el siguiente contenido -folio 54 y 252 autos-:

Muy Sres. Míos:

En contestación a la carta recibida el día 3 de Julio de 2015, en la que se comunica la necesidad de desplazarme al centro de trabajo de IDOM en Riyadh (Arabia Saudí), procedo a exponerles la situación por la que NO será posible mi desplazamiento a dicho centro de trabajo:

Mi madre sufre una discapacidad del 43% con carácter definitivo. Esto, unido a su edad (64 años) y otros problemas tanto circulatorios como respiratorios, hace que sea necesaria mi atención en situaciones, que para algunas personas son cotidianas, para ella supone un esfuerzo y precisa mi ayuda para poder realizarlas.

Siempre he intentado llevar esta situación con discreción en el trabajo, y a pesar de estos problemas, y tras 7 años trabajando en IDOM, se puede constatar a través de mis compañeros de delineación y de los directores de los encargos en los que he participado, que nunca se ha visto afectado, ni mi rendimiento ni mi capacidad profesional.

Cuando en Enero de 2014 se me comunicó la necesidad de viajar a Riyadh, expuse a mi Responsable de Delineación, mi preocupación por dicho desplazamiento, debido a mi situación personal, que conoce, tanto él, como alguno de mis compañeros.

No obstante, accedía a desplazarme e intentar solucionar mis problemas personales dentro del ámbito familiar, y que no afectara a mi trabajo. He viajado en hasta 12 ocasiones a Arabia Saudí durante 2104 y 2015 mientras me ha sido posible.

El día 26 de Mayo de 2015, en la consulta del servicio de traumatología del Dr. Federico , se le comunicó a mi madre, que debido al empeoramiento de su movilidad, es necesaria la implantación de una prótesis articular.

Tanto como por su estado de salud actual, como por la cirugía a la que tendrá que estar sometida, considero que mi estancia en España se hace imprescindible.

Por supuesto, cuando mi situación personal lo haga posible, estoy abierto a realizar desplazamientos a los lugares de trabajo, en los que IDOM considere que sea necesaria mi participación como delineante.

Quedo a su entera disposición para aclarar o ampliar cualquier información acerca del contenido de esta carta.

Rogándole que firme el recibí de esta comunicación, aprovecho para saludarle atentamente.

Fdo.: EL TRABAJADOR

SÉPTIMO.- La demandada remitió al trabajador en contestación a la anterior, carta de fecha 7 de Julio de 2015, con el siguiente contenido -folio 55 y 253 autos-:

Muy Sr. Nuestro:

El pasado día 3 de julio de 2015 se le entregó en mano la comunicación para su desplazamiento al centro de trabajo de IDOM en Riyadh (Arabia Saudí).

Ayer, el día 6 de julio, recibimos por escrito su negativa a dicho desplazamiento basándose en motivos personales.

Queremos aprovechar esta nueva comunicación para volverle a recalcar aspectos organizativos y productivos de este desplazamiento:

Como sabe, la práctica totalidad de los trabajos, tanto de IDOM en su conjunto como del Área de Infraestructuras, son internacionales. Así, todas las personas (9) del equipo de delineación al que pertenece, están o han estado desplazados en diferentes localizaciones: Arabia, Chile, Colombia, Turquía, Costa Rica y México.

Además, como ya le indicamos, para el correcto desarrollo de los trabajos contratados a IDOM en este proyecto es necesaria la presencia de un equipo de delineación que atienda las necesidades del equipo de trabajo desplazado allí.

Por último, en el caso concreto de este proyecto, y para tratar de que los equipos desplazados pasen el mayor tiempo posible en España, la Dirección de la empresa ha creado un sistema de rotaciones con estancias de aproximadamente 15-20 días en Arabia, seguidos de un mes de estancia en España.

Por todo ello, nos ratificamos en el desplazamiento comunicado, el cual deberá llevarse a efecto al margen de su disconformidad y de su derecho al ejercicio de las acciones que le puedan corresponder.

Quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información acerca de su desplazamiento.

Rogándole que firme el recibí de esta comunicación, aprovecho para saludarle atentamente.

Fdo.: LA EMPRESA

OCTAVO.- En fecha 9 de Julio de 2015 se le envió al actor un billete de ida a Riyadh para el día 10 de Julio de 2015 -folios 56 a 57 y 254 a 255 autos-, enviando el actor correo electrónico a la empresa en el que reiteraba que no voy a desplazarme a Riyadh mañana, que fue contestado ese mismo día por la empresa recordándole que la decisión de tu desplazamiento es firme y que por favor reconsidera tu postura ya que en caso contrario nos veremos obligados a tomar las medidas disciplinarias correspondientes, contestado por el actor afirmando que simplemente volver a reiterarles que al igual que la posición de IDOM respecto al desplazamiento es firme, la mía también lo es -folios 58, 60, 256 y 258 autos-; y enviando el actor a la empresa con fecha 9 de Julio de 2015 nueva carta en la que se ratificaba en la decisión de no realizar dicho desplazamiento -folio 59 y 257 autos-.

NOVENO.- El día 13 de Julio de 2015 se le entrega al actor por la demandada carta de despido por causas disciplinarias con el siguiente contenido -folios 8 a 10 y 259 a 260 autos-:

Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito lamentamos comunicarle que esta empresa, con base a las facultades que a la misma le confiere el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de disciplina y obediencia en el trabajo, y de lealtad y buena fe contractual, ante la comisión de los hechos que se relatan a continuación:

PRIMERO.- En septiembre de 2013 el ArRiyadh Development Authority (ADA) contrató los servicios del Consorcio ArRiyadh New Mobility (ANM) al que pertenece IDOM para el desarrollo del proyecto y construcción de la Línea 3 del Metro de Riyadh.

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicha contratación, en IDOM se implantó un sistema de rotaciones en el equipo de delineantes adscrito a dicho proyecto, que conlleva desplazamientos aproximados de 15-20 días en Arabia, seguidos de un mes de estancia en España. Desde febrero de 2014 usted conoce y forma parte de dicho sistema.

El plan de rotaciones previsto para el segundo semestre del 2015 era el siguiente:

Usted: del 11 de julio de 2015 al 31 de julio de 2015, ambos inclusive.

Ruperto : del 31 de julio de 2015 al 14 de agosto de 2015, ambos inclusive.

Abelardo : del 14 de agosto de 2015 al 28 de agosto de 2015, ambos inclusive.

Usted: del 28 de agosto de 2015 al 11 de septiembre de 2015, ambos inclusive.

Ruperto : del 11 de septiembre de 2015 al 25 de septiembre de 2015, ambos inclusive.

Abelardo : del 25 de septiembre de 2015 al 9 de octubre de 2015, ambos inclusive.

Usted: del 9 de octubre de 2015 al 23 de octubre de 2015, ambos inclusive.

Ruperto : del 23 de octubre de 2015 al 6 de noviembre de 2015, ambos inclusive.

Abelardo : del 6 de noviembre de 2015 al 20 de noviembre de 2015, ambos inclusive.

Usted: del 20 de noviembre de 2015 al 4 de diciembre de 2015, ambos inclusive.

Ruperto : del 4 de diciembre de 2015 al 18 de diciembre de 2015, ambos inclusive.

Abelardo : del 18 de diciembre de 2015 al 31de diciembre de 2015, ambos inclusive.

TERCERO.- El pasado día 18 de junio usted envió un correo electrónico a sus responsables, D. Ismael y D. Secundino , por el que se negaba a continuar realizando desplazamientos a Riyadh.

CUARTO.- El día 29 de junio D. Adolfo , del departamento de Gestión de Personas (RRHH), se reunió con usted para comunicarle verbalmente la necesidad de continuar con dicho plan de desplazamientos.

QUINTO.- Ante su insistencia en la negativa, el día 3 de julio, D. Ismael y D. Adolfo le hicieron entrega de una carta de desplazamiento en la que se exponía la necesidad de seguir con el sistema de rotaciones así como la explicación detallada de las causas organizativas y productivas que motivaban la decisión. Además, en dicha carta se exponía que el siguiente turno implicaba estar el día 11 de julio en las oficinas de IDOM en Riyadh por un periodo de tres semanas.

SEXTO.- El día 6 de julio usted entregó a D. Adolfo una carta por la que comunicaba su negativa al desplazamiento por causas personales.

SÉPTIMO.- El día 7 de julio D. Adolfo le volvió a entregar una carta en la que IDOM se ratificaba en el desplazamiento y aprovechaba para hacer hincapié en las causas organizativas y productivas que determinaban dicho desplazamiento.

OCTAVO.- El día 9 de julio usted volvió a entregar carta ratificándose en su negativa.

NOVENO.- Ese mismo día se le envió por correo electrónico su billete de avión con salida desde Madrid, Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas-, para el día 10 de julio.

DÉCIMO.- Pocos minutos después, usted envió un correo a D. Ismael , D. Secundino y D. Adolfo en el que reitera su negativa a desplazarse.

UNDÉCIMO.- A continuación D. Adolfo le volvió a recordar la firmeza de la decisión, le pidió que reconsiderara su decisión y le advirtió de que en caso contrario IDOM se vería obligado a adoptar las medidas disciplinarias oportunas.

DUODÉCIMO.- El día 10 de julio usted no hizo uso del billete de avión que se le había enviado, no cogiendo el vuelo programado para llevarle a Riyadh, por lo que el día 11 no se presentó en las oficinas de IDOM en Riyadh.

Los hechos relatados evidencian un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales más básicos, al no cumplir con las obligaciones concretas de su puesto ni con las órdenes e instrucciones de la empresa en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, habiendo generado con su desobediencia un grave problema de disciplina y organización que ha originado evidentes perjuicios de tipo organizativo, técnico, económico y de producción, tales como:

Nos vemos obligados a reorganizar el sistema de turnos para que otro compañero del equipo se desplace a cubrir su puesto. Ello supondrá un perjuicio directo, no solo a este compañero sino también al resto de miembros del equipo que ya contaban con su planificación de desplazamientos.

Desajuste en la producción relativa al resto de proyectos a los que se encuentra asignado su sustituto, poniendo así en riesgo los propios proyectos, y con ello, la satisfacción de los clientes.

Al día de la fecha, el equipo de ingenieros desplazados en Riyadh no cuenta con el apoyo de un delineante, y mientras no logremos tener reorganizado el sistema de turnos, desconocemos cuándo podrán disponer de uno.

Debemos asumir los costes asociados a la selección, contratación y formación de una persona para sustituirle, ya que el equipo esta dimensionado para los trabajos actuales y estimados a corto/medio plazo, no contando el nuevo delineante que incorporemos con experiencia ni conocimientos relativos al proyecto de Riyadh.

Existe un compromiso con el Cliente de tener desplazado un equipo de trabajo y hasta que no seamos capaces de reorganizar el sistema de turnos, no lo tendremos completo.

Hemos perdido los gatos de desplazamiento y billetes de avión emitidos a su nombre y que no han sido utilizados. Además debemos incurrir en el coste añadido que supone comprar los billetes de la persona que se desplace para sustituirle.

Los hechos relatados son constitutivos de falta tipificada como MUY GRAVE, según lo previsto en el artículo 27.1º.c) del Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, así como en el apartado 2º, letras b ) y d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , y son de suficiente entidad y gravedad como para proceder a su despido disciplinario con efectos de 13 de julio de 2015.

En este acto le acompañamos la propuesta de liquidación calculada a fecha de efectos del despido.

Rogamos firme la presente en prueba de recepción, notificación y constancia,

Fdo.: LA EMPRESA.

DÉCIMO.- En fecha 13 de Julio de 2015 se entregó al trabajador documento de liquidación, saldo y finiquito -folios 261 y 262 autos-.

UNDÉCIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

DUODÉCIMO.- Doña Alejandra , madre del actor, posee un grado de discapacidad del 43% con carácter definitivo concedido el 14 de Septiembre de 2010 sin necesidad de asistencia de terceras personas y sin dificultades de movilidad -folio 11 autos-, estando diagnosticada de asma bronquial extrínseco y sobrepeso -folio 12 autos- y estando prevista una operación para la implantación de prótesis articular sin que conste fecha para la operación -folios 51 a 53 autos-.

DECIMOTERCERO.- Resulta aplicable al presente contrato el Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE núm. 256, 25/10/2013).

DECIMOCUARTO.- El día 23 de Julio de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el día 17 de Agosto de 2015 el preceptivo acto con el resultado de celebrado sin avenencia -folio 61 autos-.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora, DON Teodulfo , frente a la parte demandada, la empresa IDOM INGENIERÍA Y CONSULTORÍA S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA del despido, así como la convalidación de la extinción del contrato de trabajo que produjo y, en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pronunciamientos en su contra formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON ALEJANDRO PENDÁS AGUIRRE, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de febrero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al hecho probado tercero lo siguiente:

'En el pasaporte del demandante figura la expresión en inglés 'Not permitted to work'.

Para lo que se remite a la prueba testifical, no susceptible de revisión en sede de suplicación, y a los folios 327 a 341 y 350 a 352, que son documentos de los que no resulta el hecho que se quiere incorporar, por lo que se inadmite.

Asimismo solicita la modificación del hecho probado octavo consistente en la adición de lo siguiente:

'no voy a desplazarme a Riyadh mañana, por lo que les rogaría anulen los billetes para el vuelo de mañana por la mañana con destino a Riyadh, con el fin de evitar costes innecesarios a la empresa.'

Sin apoyarse al efecto en ningún documento, no teniendo en cuenta el recurrente la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre , 135/98 de 29 junio , 93/97 de 8 mayo , 18/93 de 18 enero ).

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el Art. 193 LRJS , con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Los motivos amparados en el apartado b) del Art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante

f) Las anteriores reglas derivan de los Art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Conforme a lo anteriormente expuesto no puede admitirse la revisión fáctica interesada por el recurrente.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 40.1 ., 41.a ), 5.a ) y c ), 20.2 , 54.2.b ) y d ) y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 27 del convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos y de la jurisprudencia que cita, alegando que el contrato aportado por la demandada no fija la duración de los trabajos del desarrollo de la obra de la línea 3 del metro de Riyadh, señalándose de manera verbal por el testigo que desempeña el cargo de director técnico del proyecto, que se estimó en 17 meses, lo que se contradice con lo dispuesto en la adenda a dicho contrato (folios 248 y 249), donde consta según transcribe que se extendería a 24 meses adicionales. Indica que según su propio testimonio, no contradicho de contrario por la documental y por la testifical, nunca nadie les informó ni siquiera los responsables del proyecto, Srs. Secundino y Ismael , sobre la duración de los trabajos en Arabia Saudí, por lo que nunca pudo conocer si se trataba de meros desplazamientos o si debían tener la consideración jurídica de traslado a tenor de su duración en el tiempo, manifestando que en el periodo comprendido entre febrero de 2014 a junio de 2015, trabajó 184 días en el extranjero, lo que proporcionalmente supondría que se trataba de un traslado y no un desplazamiento al exceder de 180 día en un periodo de año y medio, poniendo de relieve que si los trabajos de post-diseño se extienden a 24 meses adicionales y los de diseño fueron 17 meses, se trata de un verdadero traslado. Además considera que a tenor de los testimonios depuestos en el acto del juicio, se realizó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en relación con la jornada, por cuanto en lugar de las 40 horas contratadas, trabajaba 60 horas semanales, de lunes a domingo, descansando el sábado, diez horas diarias, sin aumento de sus retribuciones salariales, a diferencia de otros compañeros que dentro del mismo proyecto las vieron incrementadas entre un 5 y un 11%, tal y como expresó el Sr. Teodulfo , señalando que nada se dice de estas cuestiones en la sentencia, pese a haberse alegado en la demanda, dando por hecho la juez de instancia que se trata de un desplazamiento sin valorar la cuestión y tampoco se pronuncia sobre la modificación sustancial, omisión que considera le ocasiona indefensión

Alega igualmente el actor que no ha acreditado la empresa la existencia de perjuicios por lo que estima que no puede declararse muy grave su conducta, señalando que del testimonio del Sr. Pedro se desprende que los trabajos de diseño de la línea 3 del metro de Riyadh se desarrollan fundamentalmente desde las oficinas de España, y las funciones del equipo e enlace consistían en asistir a reuniones y coordinar aspectos técnicos, considerando que prueba de que no se ha causado daño es el hecho de que desde el 24 de septiembre de 2015 ningún delineante ha viajado a Arabia Saudí para encargarse de este proyecto, reconociendo el Sr. Secundino , coordinador del departamento de obra civil e inmediato jefe del recurrente, que desconoce cuál es la razón por la que se tenía que desplazar a los trabajadores a Riyadh, estando 5 delineantes adscritos a dicho proyecto por lo que estima que, en circunstancias excepcionales como las de enfermedad de su madre podía haber sido sustituido perfectamente por otro compañero habiendo acreditado que intentó cambiar su turno de viaje con su compañero D. Hipolito , que se ofreció para ello, rechazándolo su jefe sin ninguna explicación, e incluso se dejó días de vacaciones para disfrutarlos durante la operación de su madre. Señala que no se le ofreció una reducción de jornada ni un permiso no retribuido, ni ninguna otra solución al problema. Pone de relieve que su negativa a viajar no fue de manera definitiva, sino solo temporal hasta que se solucionase su situación personal y avisó para que se anulase el billete a Riyadh y evitar gastos, poniendo de manifiesto que se le envió solo el billete de ida y no el de vuelta lo que hubiera impedido su entrada en Arabia Saudí e igualmente que en ninguna ocasión antes de conocer que su madre tenía que ser intervenida, se había negado a viajar a Riyadh, por lo que considera absolutamente desproporcionada la sanción impuesta, habiendo reconocido D. Eugenio , representante legal de la empresa, que la decisión de despedirle fue suya y que no conocía sus circunstancias personales, no habiéndose aplicado la teoría gradualista, ni alcanzándose las cotas de culpabilidad y gravedad suficiente para la procedencia del despido. Finalmente se aduce que, aunque no se dijo expresamente durante la vista, de la declaración de D. Adolfo se puede extraer la conclusión de que los despidos no se ponen en conocimiento de los representantes legales de la empresa, incumpliendo lo preceptuado por el convenio colectivo.

Por la demandada en su escrito de impugnación se solicita la rectificación del hecho probado segundo con el fin de que incluya el detalle de las fechas de los desplazamientos efectuados por el actor a Riyadh, sobre la base de documentos no controvertidos, lo que se inadmite por ser tal detalle irrelevante para el resultado del pleito.

Asimismo alega la empresa que el actor no ha sido trasladado sino que se trata de desplazamientos, dado que el artículo 40.4º establece que tendrán la consideración de traslado los que excedan de doce meses en un periodo de tres años, lo que aquí no concurre y tampoco ha existido modificación de condiciones y afirma que la conducta del actor le ha causado perjuicios, tanto en la reorganización del proyecto como al sentar un precedente de gran repercusión entre el resto de los trabajadores, señalando que tal y como consta acreditado la madre del actor no necesita de asistencia de terceras personas ni tiene dificultades de movilidad, por lo que considera que se ha escudado en un estado de salud y unas dificultades que no concurren no siendo tampoco inminente la intervención quirúrgica a la que supuestamente iba a ser sometida, por lo que concluye que no existía causa para no llevar a efecto los desplazamientos fijados en el plan de rotaciones.

Inmodificado el relato de probados hemos de estar a los hechos que resultan del mismo y que fundamentalmente son los siguientes:

1º) El actor ha venido efectuando viajes programados a Riyadh, desde febrero de 2014, para el desarrollo de un proyecto de obra ejecutado por la empresa en dicha ciudad.

2º) Viajaba con un visado para negocios sin que en ningún momento haya tenido problemas con las autoridades árabes.

3º) En junio de 2015 dirige a la empresa la carta que se transcribe en el hecho probado cuarto, en la que anuncia que ya no va a volver a viajar porque no se le ha compensado el esfuerzo que le supone.

4º) La empresa hace caso omiso de la comunicación y le anuncia las fechas de los nuevos viajes que ha de realizar a Riyadh, explicándole, en la carta que se reproduce en el hecho probado quinto, las causas que justifican y motivan la necesidad de los viajes.

5º) A la comunicación de la empresa contesta el actor con otra en la que pone de manifiesto que su madre sufre una discapacidad y que necesita su atención si bien es este escrito se muestra abierto a realizar desplazamientos cuando su situación personal lo hiciera posible.

6º) La empresa contesta insistiendo en que debe efectuar los desplazamientos establecidos y le envía después un billete de ida a Riyadh para el día 10 de julio de 2015, enviando el actor un correo reiterando que no iba a viajar a lo que contesta la ahora demandada pidiéndole que reconsidere su postura, con la advertencia de que en otro caso adoptaría medidas disciplinarias, lo que se contesta a su vez por el actor afirmándose en su negativa al desplazamiento.

Es pues evidente que el actor ha desobedecido abiertamente la orden que la empresa le dio para desplazarse a Riyadh, como venía haciendo desde un año y medio antes, de forma pacífica sin que en ningún momento cuestionara la procedencia del desempeño de su trabajo en la obra ejecutada en dicho lugar y rotando con sus compañeros, al efecto de cubrir las necesidades permitiendo a todos permanecer en España y efectuar breves desplazamientos, sin cambiar de residencia, debiéndose tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1ª) El actor no reclamó frente a la empresa si consideraba que dada la duración de las estancias en Riyadh durante los últimos 18 meses, pudiera haber un traslado, por lo que carece de relevancia alegarlo tras el despido porque tal cuestión en ningún caso puede justificar una desobediencia abierta, de manera que no ha omitido la juzgadora a quo resolver respecto de tal cuestión porque la misma es irrelevante a efectos del despido, como lo es la pretendida modificación de condiciones, al no constar siquiera que efectivamente la jornada se haya prolongado ni haber tampoco efectuado reclamación anterior alguna al respecto.

2ª) No consta en absoluto acreditado que la madre del actor precisara de su asistencia continuada por motivos de salud, ni tiene una edad avanzada, ni éste formuló en ningún momento petición alguna al respecto, ni permisos de los prevenidos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores .

3ª) La negativa inicial a continuar efectuando desplazamientos a Riyadh no se apoyó en la necesidad de atender a la madre, ni en modificación de condiciones, ni en la existencia de un traslado no reconocido, ni en problemas con el visado, ni en un agravio comparativo con el salario de sus compañeros, sino exclusivamente en la falta de compensación por el esfuerzo que al trabajador le suponían tales viajes.

Así pues, se trata de una decisión unilateral del ahora demandante, de dejar de prestar sus servicios en Riyadh como había hecho durante 18 meses, de forma pacífica y conforme, sin justificación alguna acreditada para ello, negativa que se ha mantenido de forma reiterada hasta eludir el viaje programado en contra de las órdenes de la empresa, por lo que efectivamente nos encontramos ante una desobediencia abierta e infundada, dado que cualquiera de las alegaciones que efectúa ahora el trabajador le hubieran permitido reclamar de la empresa los derechos que considera le asistían, pero no le autorizan a incumplir las órdenes que se le dieron conforme a lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que efectivamente estamos ante una desobediencia grave y culpable, que determina la procedencia del despido según lo establecido en el artículo 54.2.b de dicho Estatuto, sin que para apreciar su gravedad sea necesaria la existencia de perjuicios, sino que basta con la negativa injustificada y reiterada a obedecer una orden que en tanto no cuestionada por las vías legalmente prevenidas, ha de considerarse legítima y propia de las facultades de dirección y organización del empresario y que por tanto debe ser obedecida a la luz del artículo 5.c) de la repetida norma, no siendo tampoco de recibo la alegación de falta de comunicación del despido a los representantes de los trabajadores en la empresa, porque la misma no se sometió a la consideración de la magistrada a quo, no pudiéndose plantear per saltum en fase de suplicación, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 94/2016 formalizado por la letrada DOÑA MÓNICA AGUADO AGUADO en nombre y representación de DON Teodulfo , contra la sentencia número 484/2015 de fecha 30 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid , en sus autos número 877/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a IDOM INGENIERÍA Y CONSULTORÍA, S.A., en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.