Sentencia Social Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

000388/2019

Rollo número 328/2019

Sentencia número 388/2019

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO

D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL

D. MARIANO FUSTERO GALVE

En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 328 de 2019 (Autos núm. 293/18), interpuesto por la parte demandante D. Teofilo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 29 de marzo de 2019; siendo demandada AINTRA, S.L. sobre reconocimiento de derecho y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teofilo contra AINTRA, S.L., sobre reconocimiento de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 29-3-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Teofilo frente AINTRA S.L., condenando a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad de 2.559,29 euros, incrementado en el interés legal por mora del 10%.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Teofilo, con NIE NUM000 ha prestado servicios laborales como trabajador por cuenta ajena desde el 20/04/2015 hasta el 27/03/2017 (cesó voluntariamente) para la empresa AINTRA S.L., con CIF B22043681, con categoría profesional de Conductor, en virtud de contrato a tiempo completo (40 horas semanales)

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de la provincia de Huesca.

SEGUNDO.-La empresa debe al trabajador los siguientes conceptos:

- 27 días por el mes de marzo con todos los conceptos salariales que se reflejan en el documento de liquidación y finiquito, con un total de 1.983,79 euros

- Vacaciones del año 2017, 6,25 días a razón de 35,78 euros, con un total de 223,63 euros.

- Horas extras: 47,55, a razón de 7,40 euros la hora, con un total de 351,87 euros

TERCERO.-No ha quedado acreditado el concepto descuento exceso gastos dietas que se refleja en el documento de liquidación y finiquito, que asciende a 80 euros.

CUARTO.-La cantidad total no abonada por la empresa demandada al trabajador asciende a la cantidad de 2.559,29 euros.

QUINTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 23/06/2017. En este acto, la parte demandada ofreció a la actora el importe de 1.939,43 euros, 'por la nómina del mes de marzo de 2017 y liquidación por vacaciones de 2017 (...), y ofrece en este acto el pago de ese importe a la parte interesada solicitante. Y anuncia reconvención por la cantidad de 80 euros por un exceso no justificado por parte del trabajador de los gastos de viaje. La parte interesada solicitante manifiesta que se opone a las manifestaciones de la empresa'.

SEXTO.-No consta ofrecimiento de pago previo a la conciliación. No consta consignación u otra forma de pago de ninguna cantidad por estos conceptos.

SEPTIMO.- Conciliación intentada sin avenencia previa al acto del juicio.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, de profesión conductor, realiza en demanda una reclamación de cantidad por horas extraordinarias, salario de marzo de 2017 y vacaciones de este mismo año y la sentencia estimó parcialmente, reclamando la parte demandante en el recurso la condena al pago de las sumas que se consideran adeudadas hasta el importe de 4.934,94 euros.

SEGUNDO.- La parte demandante articula dos motivos de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que tiene por objeto la revisión de hechos probados y así propone una nueva redacción del hecho probado segundo que altera el contenido de tales hechos en cuanto a las sumas a las que condena la sentencia en concepto de horas extras, e igualmente en relación al hecho cuarto, relativo a la cantidad total no abonada por la empresa, lo cual supone una clara predeterminación del fallo y que no puede prosperar, como revisión fáctica, sin perjuicio de que deba ser examinada la oposición formulada a través de la argumentación jurídica contenida en el recurso.

No obstante, sí se estima que existe error en la sentencia derivado del documento aportado por la empresa en folio 183 y del certificado de empresa, en cuanto al valor del salario diario, por cuanto la sentencia ha valorado como día de vacaciones el día de extinción del contrato de trabajo lo cual resulta un claro error, resultando en consecuencia que los días debidos por vacaciones no son 6,25 días, tal y como reconoció la empresa en el acto del juicio, sino 7 días y el salario diario, partiendo del certificado de empresa asciende a los señalados 39,90 euros, atendiendo a los seis últimos meses.

En consecuencia se ha de corregir del hecho probado segundo en relación a las vacaciones de 2017 sustituyéndolo por un inciso que exprese que la empresa debe al trabajador 7 días de vacaciones de 2017, a razón de 39,90 euros diarios.

TERCERO.- Al amparo del art. 193.b) de LRJS, la parte demandante considera como infringidos los arts. 29 y 35 del Estatuto de los Trabajadores por impago de salarios debidos.

Comenzando por el importe más relevante, el relativo a las horas extras reclamadas, considera la parte que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba a la vista de la información suministrada por el disco tacógrafo y mientras que la parte actora sostiene que las horas extras ascienden a 353,50 horas, la empresa ha reconocido deber un total de 47,55 horas, cálculo que la sentencia admite en su fundamento de derecho quinto, conforme al cuadro resumen aportado.

La parte recurrente sostiene en definitiva en su recurso que de acuerdo al art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y el Reglamento CE 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, que ha existido justificación suficiente de las horas extraordinarias y las dietas, y que la empresa demandada tiene la obligación de llevar un control de las horas de trabajo a fin de determinar las horas extraordinarias efectuada, invocando el principio de facilidad probatoria, y reitera que no se debe identificar únicamente como tiempo de trabajo el tiempo de conducción.

En relación a las cuestiones relativas al tiempo de trabajo en el sector del transporte, esta Sala en sentencia de 8-6-2016 expresó:

'El Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, define en su art. 4 :

'd) 'pausa': cualquier período durante el cual un conductor no pueda llevar a cabo ninguna actividad de conducción u otro trabajo y que sirva exclusivamente para su reposo;

e) 'otro trabajo': cualquier actividad definida como tiempo de trabajo con arreglo al artículo 3, letra a), de la Directiva 2002/15/CE ( LCEur 2002, 803), salvo la conducción, incluido cualquier trabajo para el mismo u otro empresario dentro o fuera del sector del transporte;

f) 'descanso': cualquier período ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo;

g) 'período de descanso diario': el período diario durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un 'período de descanso diario normal' o un 'período de descanso diario reducido': - 'período de descanso diario normal': cualquier período de descanso de al menos 11 horas. Alternativamente, el período de descanso diario normal se podrá tomar en dos períodos, el primero de ellos de al menos tres horas ininterrumpidas y el segundo de al menos 9 horas ininterrumpidas, - 'período de descanso diario reducido': cualquier período de descanso de al menos 9 horas, pero inferior a 11 horas;

h) 'período de descanso semanal': el período semanal durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un 'período de descanso semanal normal' o un 'período de descanso semanal reducido':

- 'período de descanso semanal normal': cualquier período de descanso de al menos 45 horas,

- 'período de descanso semanal reducido': cualquier período de descanso inferior a 45 horas que, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 8, apartado 6, se puede reducir hasta un mínimo de 24 horas consecutivas;

i) 'semana': el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo;

j) 'tiempo de conducción': el tiempo que dura la actividad de conducción registrada: - automática o semiautomáticamente por un aparato de control tal como se define en el anexo I y en el anexo IB del Reglamento (CEE) no 3821/85, o - manualmente de conformidad con el artículo 16, apartado 2, del Reglamento (CEE) no 3821/85;

k) 'tiempo diario de conducción': el tiempo acumulado total de conducción entre el final de un período de descanso diario y el principio del siguiente período de descanso diario o entre un período de descanso diario y un período de descanso semanal;...'.

SÉPTIMO

La Directiva 2002/15/CE ( LCEur 2002, 803) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en su art. 3 , entiende por:

a) 'tiempo de trabajo':

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

- el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular: i) la conducción, ii) la carga y la descarga, iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo, iv) la limpieza y el mantenimiento técnico, v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el art 5, el tiempo de descanso contemplado en el art 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) 'tiempo de disponibilidad':

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros;

- para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;'

A su vez, y en relación con lo que dispone este art. 3 ('Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el art 5') la propia Directiva establece en su art. 5:

'Pausas. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ap 1 del art 2 , durante más de seis horas consecutivas sin pausa. El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas.

2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo'.

En este sector, los conductores accionan los dispositivos de conmutación que permiten registrar por separado y de modo diferenciado los periodos de tiempo de conducción, los demás tiempos de trabajo, el tiempo de descanso y el tiempo de disponibilidad (que incluye el tiempo de espera, es decir, el periodo durante el cual los conductores no están obligados a permanecer en su puesto de trabajo, excepto para responder a posibles llamadas con objeto de emprender o de reemprender la conducción o de realizar otros trabajos, el tiempo en que permanecen al lado de otro conductor, durante la marcha del vehículo y el tiempo en que se encuentran en una litera, durante la marcha del vehículo). Normalmente el tacógrafo registra automáticamente tanto la conducción como el descanso, pero para registrar las otras dos situaciones (otros trabajos y disponibilidad) será el trabajador quien deba seleccionar el símbolo correspondiente en el dispositivo.

Es preciso destacar que las dos partes de este procedimiento parten de unos mismos datos, que es el informe aportado por la empresa Locatel, y ha de ponerse de manifiesto que de tales datos resultan conforme al cuadro aceptado en la sentencia un total de 1904,87 horas las trabajadas y computadas como tal entre mayo de 2016 a 26-3-2017 y tal cálculo incluye acertadamente las horas de conducción, las horas de disponibilidad y horas destinadas a otros trabajos. Tales horas computadas como trabajo se refieren al periodo 1-5-2016 al 26-3-2017, es decir, a 330 días. La jornada anual de trabajo prevista en el Convenio aplicable que no se discute, Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Huesca (BOPH de 15-3-2017) establece la jornada anual de 1800 horas de trabajo efectivo en su art. 21. En consecuencia y por un mero cálculo aritmético a esos 330 días les corresponde una jornada de 1.627,39 horas de trabajo. El actor efectuó una jornada de 1904,87 horas pero la sentencia admite conforme al cuadro del folio 182, y no se discute, que el actor cobró 61,32 horas de presencia, tal y como obra en las nóminas, y por lo tanto la diferencia sobre horas realizadas y no abonadas sobre la jornada ordinaria asciende a 216,16 horas que son las que sí tienen el carácter de horas extra y deben ser abonadas en el importe no discutido de 7,40 euros, resultando un total de 1.599,58 euros, debidos en concepto de horas extras.

A esta suma se ha de añadir los 7 días de vacaciones debidos, a razón de 39,90 euros diarios (279,30 euros), más los 1.599,58 euros por las horas extras, y los 1983,79 euros no discutidos por los días trabajados en el mes de marzo de 2017, lo que supone un total de 3.862,67 euros, todo lo cual supone una estimación parcial del recurso interpuesto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, en autos 293/2018, condenamos a la empresa demandada AINTRA S.L. a abonar a D. Teofilo la suma de 3.862,67 euros, incrementada en el interés legal por mora del 10%. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.