Sentencia SOCIAL Nº 3882/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001119
EMA
Recurso de Suplicación: 1063/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 16 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3882/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de
fecha 4 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 98/2019 y siendo recurrido FONDO DE GARANTIA
SALARIAL y LONDON ITALIA RESTAURANT, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero
Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2019, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Luis por despido y reclamación de cantidad frente a la empresa LONDON ITALIA RESTAURANT S.L. y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a lasdemandadas de las pretensiones ejercidas en su contra en el escrito demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa RISTORANTE VIA DEI MILLE SLU en fecha 7 de noviembre de 2016, con jornada de trabajo a tiempo parcial del 25%.

En fecha 1 de abril de 2017 por subrogación, la parte demandante inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con jornada a tiempo parcial del 25% y categoría profesional de ayudante camarero.

El demandante ha venido percibiendo en sus hojas salariales un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 43703 euros.



SEGUNDO.- En fecha 31 de enero de 2019 se extinguió la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada.

La empresa demandada abonó en concepto de finiquito por la mensualidad de enero de 2019 y las vacaciones no disfrutadas en el año 2019 la suma de 500 euros.



TERCERO.- La empresa demandada citada en forma al acto del juicio no compareció al mismo.

La empresa demandada se encuentra en la actualidad sin actividad, habiendo procedido al cierre de su centro de trabajo.

La parte actora solicitó en el acto de juicio la extinción de su contrato de trabajo a fecha de dictado de la presente sentencia.



CUARTO.- La parte actora alegó en su escrito de demanda antigüedad de 5 de noviembre de 2015, categoría profesional de camarero, jornada de trabajo de 96 horas mensuales y salario mensual bruto con ppextras de 1.19828 euros.



QUINTO.- La parte actora presentó en fecha 27 de enero de 2019 papeleta de conciliación por despido y reclamación de cantidad ante el CMAC, celebrándose el acto en fecha 21 de febrero de 2019 con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Don Luis , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que había sido despedido improcedentemente el día 20 de enero de 2019 por la empresa demandada, London Italia Restaurant, S.L., sin entregarle carta de despido, sin haber sido indemnizado y sin abonarle la liquidación por saldo y finiquito, todo ello por no existir prueba de dicho despido. Su recurso de suplicación no ha sido impugnado, estando la empresa desaparecida.

El trabajador, junto con su escrito de recurso, acompaña denuncia por hurto presentada ante la Policía Municipal de Malgrat de Mar el día 27 de noviembre de 2019, en que denuncia el robo de una mochila suya que contenía documentación personal y profesional y dinero, incluyendo dentro de la documentación profesional la relativa al expediente de su cliente Sr. Luis .

Fundamenta su pretensión de admisión en lo dispuesto en el art. 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), que establece que: '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental....'. La admisión de la denuncia citada no puede prosperar al incumplir el requisito de tratarse de una sentencia o resolución administrativa firme, sin que tampoco pueda incluirse en el concepto 'documentos decisivos para la resolución del recurso', tanto por desconocer de qué documentación se trata, como fundamentalmente, por cuanto los actos de la conciliación judicial y el posterior juicio oral se celebraron el siguiente día 3 de diciembre de 2019 sin que el actor efectuase alegación alguna respecto de la sustracción de su documentación, ni solicitara el aplazamiento de dichos actos amparándose en lo dispuesto en el art. 83.1 de la LRJS, tratándose de un 'motivo justificado' que se podía acreditar ante el/la letrado de la Administración de Justicia. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de esta pretensión.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, por el recurrente se solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, alegando al respecto, dada la sustracción de su documentación, la imposibilidad de practicar prueba documental en el acto del juicio, lo que le genera indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución.

La pretensión del recurrente no puede prosperar al no haber hecho uso de lo dispuesto en el art. 83.1 de la LRJS ya citado, para solicitar posponer el acto del juicio, sin que tampoco conste que haya efectuado la necesaria protesta durante su celebración, estando, en todo caso, ante una situación que se ha generado por una actitud atribuible al propio recurrente que ha actuado con desinterés, pasividad o falta de la diligencia necesarias, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005, de 21 de noviembre.



TERCERO .-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)Del hecho probado primero para que se haga consta que su jornada laboral no era a tiempo parcial del 25% que se señala en su contrato, con un salario bruto mensual de 437,03 euros, con prorrata de pagas extras, sino una jornada ordinaria de 24 horas a la semana y una retribución real de 500 euros.

Fundamenta su pretensión en la prueba documental consistente en sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 664/2018 y 665/2018, en demandas de impugnación de despido objetivo y cantidad interpuestas por otro trabajador de la empresa Sr. Teodosio , no pudiendo prosperar al tratarse de otro trabajador, así como de un despido por causas objetivas producido con bastante anterioridad al que el recurrente reclama en impugnación de despido verbal tácito por cierre de la empresa, pruebas de las que no se desprende la equivocación evidente del magistrado de instancia, a quien corresponde su valoración en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, de acuerdo con el art. 97.2 de la LRJS, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones por las que ha de ser desestimado este motivo de recurso.

2)Del hecho probado segundo para que se añada la frase siguiente: 'La empresa demandada no había abonado a la parte actora la suma de 298,80 euros por la diferencia entre el salario con prorrata de pagas extras del mes de enero de 2019 y la suma de 79,88 euros por vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2019'. Fundamenta su pretensión en el contenido de las sentencias ya referenciadas en el párrafo anterior, acudiendo el recurrente a hipótesis, razonamientos y elucubraciones a los fines que pretende, siendo inhábiles al respecto, no desprendiéndose la equivocación evidente del magistrado de instancia, razón por la que ha de ser desestimado este motivo de recurso.



CUARTO .-Como últimos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido la normativa siguiente: 1)El art. 12.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato de trabajo a tiempo parcial, en cuanto obliga a la empresas a registrar día a día y totalizar mensualmente la jornada de trabajo, así como los requisitos para efectuar las llamadas horas complementarias, todo ello puesto en relación con el art 24 del Convenio Colectivo del Hostelería que lo regula dentro de este sector. (Código de Convenio núm. 79000275011992, DOGC núm. 7859, de 29 de marzo de 2018).

-El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la obligación que tienen las empresas de notificar por escrito a los trabajadores su despido, y las consecuencias legales de dicho incumplimiento, habiéndose tratado de un cierre de empresa acordado unilateralmente por la misma con efectos del día 20 de enero de 2019, estando ante un despido que ha de ser calificado como improcedente con las consecuencias legales inherentes.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al contar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, según se ha razonado en los fundamentos de derecho tercero y cuarto relativos, respectivamente al despido y a la reclamación de diferencias en la liquidación.

Pues bien, en lo relativo al despido verbal alegado presuntamente sucedido el día 20 de enero de 2019, se trata de una mera alegación de parte sin prueba alguna que la sustente, resultando contradictorio que el trabajador reclame contra el mismo con anterioridad a cuando dice que ocurrió, no constituyendo prueba el documento 2 acompañado a la demanda (ya estaba incorporado a los actuaciones antes de la celebración del juicio oral en que se indica que se le había sustraído la documentación que iba a presentar como prueba) documento que no consiste en un burofax remitido por el trabajador a la empresa, sino en un mero escrito que no consta ni entregado ni recibido ni remitido a la misma. Asimismo, la Sala tiene en cuenta que por el trabajador no se practicó en el juicio oral prueba testifical sobre su pretendido despido verbal y la fecha en que efectivamente tuvo lugar, resultando aplicable la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2011, en el sentido de que corresponde probar al trabajador que dicho despido existió, no existiendo en el este procedimiento un 'fundamento mínimo probatorio de un despido no acreditado', tal como razona el magistrado de instancia al valorar la prueba practicada.

En cuanto a la reclamación de cantidad por no habérsele abonado correctamente la liquidación por saldo y finiquito correspondiente a su cese en el trabajo, resulta que no se ha modificado el hecho declarado probado primero en el sentido de que su jornada era a tiempo parcial de un 25% y su salario de 437,03 euros mensuales con prorrata de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, no habiendo probado el recurrente una mayor jornada de trabajo ni un mayor salario, de modo que habiendo reconocido que en el mes de enero de 2019 la empresa le abonó la cantidad de 500 euros por finiquito, la misma incluye su salario mensual de 437,03 euros así como un exceso de 62,97 euros de modo que, incluyendo la prorrata mensual de pagas extraordinarias, dicho exceso lo atribuye la sentencia de instancia al pago del mes de enero de 2019 de las futuras vacaciones que devengó por su trabajo en dicho mes, valorando que no se producido ninguna deuda salarial.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, que se concordante, entre otras, con la de esta Sala núm. 3516/2020, de 20 de julio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en fecha 4 de diciembre de 2019, recaída en el procedimiento 98/2019, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa LONDON ITALIA RESTAURANT, S.L., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido y reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.