Sentencia Social Nº 389/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2138/2004 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 389/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a nueve de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.138/2004, interpuesto por D. Ernesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha 27 de Abril de 2.004 en Autos núm. 716/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ernesto sobre INVALIDEZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 27 de Abril de 2.004 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Ernesto , nacido el día 21 de Diciembre de 1.941, titular del D.N.I. nº NUM000 , vecino de Güevejar (Granada), afiliado al régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, con el numero NUM001 siendo su base reguladora de 453,43 euros mensuales, tras causar baja por incapacidad temporal el día 11-102.001, solicitó pensión de invalidez, siendo examinado por el equipo de incapacidades, y por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26-05-2.003, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola con derecho a una pensión equivalente al 75 por ciento de su base reguladora.

Contra la misma con fecha 7 de julio de 2.003 interpuso Reclamación Previa la cual fue desestimada por Resolución de fecha 12/08/2.003, interponiendo con fecha 22/09/2.003 la demanda origen de las presentes actuaciones.

2º.- Según el informe propuesta del EVI de fecha 15 de Mayo de 2.003, actor presenta un cuadro clínico consistente en omalgia derecha de larga evolución, tratada farmacologicamente y con rehabilitación sin mejoría. En RX se observo osteofito marginal en cavidad glenoidea y en la ecografía se observó sinovitis bicipital con fibrosis del supraespinoso y bursitis subdeltoideo. Se consiguió mejoría funcional aunque persistió la clínica dolorosa. No existe asimetría ni signos inflamatorios. No existen limitaciones de la movilidad aunque refiere dolor en la separación y rotación externa, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Todo lo cual le ocasiona las limitaciones descritas.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se declara al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de trabajador agrícola, y frente a ella se formula el presente recurso, en el que con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita que al segundo de los hechos probados de la Resolución que se impugna se añada que "realizó posteriormente tratamiento rehabilitador en la Clínica de San Rafael sin mejorar la omalgia; posteriormente ha sido sometido a dos tandas de tratamiento rehabilitador que tampoco han aliviado el hombro derecho; con fecha 2.7.03 se consulta con Cirugía Ortopédica a la vista de la ineficacia de la rehabilitación", adición a la que puede accederse ya que el contenido de la misma queda adverado por el documento que se referencia.

SEGUNDO.- En lo que al derecho aplicado se refiere, se alega que en la Sentencia recurrida se infringe el apartado 5º del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse declarado al actor afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, pero si se tiene en cuenta que en el referido precepto, en la redacción anterior, aun vigente, a la Ley 24/1997, de 15 de Julio , se define la incapacidad permanente absoluta como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, habrá de convenirse que la situación actual de quien demanda no es encuadrable en las previsiones de dicha norma, ya que las afecciones que padece ciertamente producen dolor, que el Juez a quo concreta a los movimientos de la separación y rotación externa del hombro, pero la movilidad está conservada, y aunque es cierto que la rehabilitación no ha producido hasta ahora la eliminación del dolor, por el Magistrado de instancia se asevera que no están agotadas las posibilidades terapéuticas y esto lo confirma el propio informe en que se basa la revisión fáctica pedida, puesto que en él se consigna que ante la falta de resultados de la rehabilitación efectuada se consulta de Cirugía Ortopédica, y ello con la finalidad evidente de procurar otras fórmulas de tratamiento.

Partiendo de estas premisas, no puede concluirse, en el margen que es propio de un recurso extraordinario como el de suplicación, que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en la vulneración jurídica que se le imputa en el recurso, por lo que se impone su confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto contra la Sentencia dictada el día 27 de Abril de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.