Sentencia Social Nº 389/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 351/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00389/2015
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2015 0103566
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000351 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001068 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 006
de ZARAGOZA
Recurrente/s: Casilda
Abogado/a: IGNACIO BONE PALOMAR
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: I N S S
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 351/2015
Sentencia número 389/2015
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a diecisiete de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 351 de 2015 (Autos núm. 1068/2013), interpuesto por la parte
demandante Dª. Casilda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza,
de fecha 4 de febrero de dos mil quince ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Casilda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza, de fecha 4 de febrero de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Casilda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña Casilda está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con n° NUM000 desde 1/1982.

Desde 1/7/2013 tiene suscrito Convenio Especial.

Era titular y regentaba un puesto de charcutería de comercio al por menor en el Mercado del Pseo de Teruel Zaragoza' La demandante ha tenido trabajadora a su cargo (f. 204 y 213).

Dicho negocio lo traspasó en 12/2010.

Posteriormente del 18/1/2011 al 31/3/2011 prestó sus servicios profesionales como familiar colaborador en la empresa de la que era copropietaria junto con su esposo, como dependienta en una tienda de lámparas e instalaciones eléctricas (f. 87 y ss; f. 197 y ss) Su esposo, el Sr. Carlos Antonio , el 24/6/2013 causa baja en la actividad; pasa a situación de pensionista (f. 87 y 88)

SEGUNDO.- El 11/9/2011 sufre un accidente de tráfico Inicia IT por enfermedad común el 12/9/2011 con el diagnóstico de cervicalgia (f. 202 y 203) Permanece en IT hasta el 30/12/2012.



TERCERO.- El 5/6/2013 la actora solicita declaración de I Permanente.

El EVI emite dictamen el 27/6/2013; recoge que a la exploración no se aprecia contractura de trapecios, arcos de movilidad de hombro dcho; abducción 170º, flexión anterior1701, rotación interna a región lumbar, media, rotación externa a región dorsal alta, los arcos de movilidad de hombro izdo completos, fuerza segmentaria contra resistencia en ESD: proximal 4/5 (poco valorable por referir dolor), distal 5/5, y en ESI: global 5/5 (f. 54) El informe del médico inspector recoge que presenta limitación para el desempeño de actividades que impliquen importante sobrecarga del hombro dcho y para realizar trabajos por encima de la horizontal (f. 56)

CUARTO.- La demandante tras el accidente de tráfico comienza a referir dolor en el hombro dcho; en 10/2011 se diagnostica rotira de grado II del supraespinoso; en 1/2011 se realiza reparación artroscópica; en 11/2012 precisa nueva reparación artroscópica; realiza RBH; al finalizar la misma presenta balance articular funcional con limitación de la rotación interna y últimos grados de abducción (f.39); la RNM de 4/2013 muestra rotura del tendón supraespinoso, con leve atrofia (inferior al 50%) del músculo supraespinoso, con exploración negativa para síndrome subacromial (f. 37); la movilidad pasiva está conservada y la activa funcional con limitación en la rotación interna y la abducción, dolorosas, con pérdida de fuerza del 50%-60%, siendo que su estado residual le impide la realización de trabajos que requieran la carga de pesos con la extremidad superior dcha o actividades requieran la abducción o flexión de la ESD por encima de la horizontal (f. 43) .

A nivel cervical la RM de 8/2013 muestra estenosis foraminal C3-C4 izda y C4-C5 dcha y protrusión discal dorso-medial C6-C7 (f. 77); la electromiografía de 8/2013 no muestra actividad de denervación, con patrones neurógenos moderados C5 bilaterales de aspecto cronificado de larga duración (f. 81). El informe del médico inspector de 10/2012 (a la. fecha del alta de la IT) recoge que no existe contractura paravertebral, con arcos de movilidad cervical conservados (f. 222)

QUINTO.- El informe médico forense de alta que se emite el 3/6/2013 en el Juicio de Faltas n° 934/2011 seguido ante el Juzgado de Instrucción n° 12 de Zaragoza recoge que la exploración del hombro dcho resulta dolorosa en posiciones de máxima movilidad, que existe limitación de la movilidad articular en posiciones máximas, que presenta disminución de fuerza en relación con el contralateral, que presenta ligera amiotrodia muscular a nivel del hombro; concluye que la situación de la demandante le limita para las actividades que exijan amplios movimientos del hombro dcho (por ej. coger una cosa colocada en altura para lo cual precise de las dos manos) o cuando se requiera desarrollar fuerza con la e.s.d. (por ej. para sujetar o elevar algo pesado) (f. 127)

SEXTO.-El INSS en Resolución 3/7/2013 deniega la declaración de I. Permanente (f.33).

La Reclamación Previa se desestima.

SÉPTIMO. La base reguladora es la de 1.289'83 euros respecto de la cual no ha existido controversia (f. 34).



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total para la profesión de dependienta de charcutería autónoma, en virtud de la intensidad de las limitaciones que padece.



SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la sustitución de los pfs. 4º y 5º del Hecho Probado Primero de la Sentencia impugnada, por el texto que en el escrito de recurso se expone, en virtud de la documental que cita, sobre vida laboral de la demandante.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión se rechaza porque es irrelevante para la decisión de la litis, ya que el relato fáctico de la sentencia evidencia que la profesión habitual a tener en cuenta como referencia de la prestación solicitada es la de charcutera autónoma en puesto de mercadillo, aunque haya tenido temporadas en Régimen General en otro tipo de negocio y haya contado con una empleada en periodos de tiempo determinados.

Ello no tiene transcendencia sobre la conclusión alcanzada respecto a la profesión, que es la citada, con los requerimientos propios de dicho oficio, bipedestación permanente, flexiones de tronco frecuentes y uso habitual de extremidades superiores para cortar o levantar pesos livianos o moderados, pudiendo contar con ayudas en momentos o temporadas.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se funda el recurso en la infracción del art. 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social , T.R.

de 20-6-1994, en su redacción vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.



CUARTO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico- laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de charcutera, pese a las dificultades por las dolencias padecidas, principalmente, en extremidades superiores, o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.



QUINTO .- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 351 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.