Sentencia Social Nº 389/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 994/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0020862

Procedimiento Recurso de Suplicación 994/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 1234/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 389/2015-CB

Ilmos. Sres

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

En Madrid, a veintinueve de abril de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 994/2014 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DEL PILAR JIMÉNEZ RAMOS, en nombre y representación de DON Modesto , contra la sentencia número 21 /2013 de fecha 17 de enero , aclarada por auto de 14 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid , en sus autos número 1234/2012, seguidos a instancia del ahora recurrente frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A , en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.-El demandante Modesto ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, con una antigüedad desde 1.02.2003, ocupando la categoría profesional de Escolta privado y percibiendo un salario mensual de 2.154,53 € incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor en la cual constan los siguientes datos:

Nombre

Modesto

Empresa

Pan europea SL

Securitas Seg E. SA

Inem

Fecha de alta

2.02.2003

1.10.2006

10.10.2012

Fecha de baja

30.09.2003

29.09.2012

TERCERO.- El demandante presento las siguientes demandas contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA:

Juzgado Social y demanda numero

JS nº 19 Madrid

Autos 28.2012 Derechos cantidad

JS nº 12 Madrid autos 950-2012 Modificación sustancial de condiciones de trabajo

Fecha señalamiento

26.11.2012

26.11.2012

Resultado

Sentencia 27.11.2012 desestimatoria

Avenencia la empresa reconoce que la modificación sustancial es injustificada y abona las diferencias de escolta a vigilante de seguridad

Firmeza

No es firme

Es firme

CUARTO.- El salario de las categorías de Escolta y vigilante de seguridad con arma incluye los siguientes conceptos

Categoría

Escolta

Vigilante de seguridad sin arma

Conceptos

Salario base

Quinquenio

Plus peligrosidad

Plus puesto trabajo

Plus escolta

Plus transporte

Plus vestuario

Salario base

Quinquenio

Plus peligrosidad

Plus transporte

Plus vestuario

Cantidad

897,44

36,23

139,02

488,07

269,72

77,75

77,09

897,44

36,23

18,62

77,75

77,09

Diferencia

Total 1.985,32

Total 1.107,13

Diferencia 878,19

QUINTO.- La empresa entregó al trabajador carta de despido en fecha 19.09.2012 con efectos desde 29.09.2012 que señala lo siguiente:

La Dirección de la Sociedad se ve en la obligación de proceder a extinguir el contrato de trabajo que nos une con Ud., al concurrir circunstancias objetivas que lo justifican.

Como Ud. es conocedor, desde el pasado mes de Noviembre de 2010 debido a la reducción del servicio de protección al que estaba asignado, dejó de desempeñar funciones de escolta privado, siendo asignado a servicio de vigilancia estática, realizando así las funciones propias de una categoría inferior lo cual vd acepto en su momento

La realización de estas tareas de inferior categoría no vio mermadas sus retribuciones, ya que mantenía la categoría laboral de origen, lo que implicaba el abono de plus de escolta, complemento de puesto de trabajo y plus de peligrosidad, sin que concurriesen, ninguna de las circunstancias que dieron origen a su devengo.

La asignación a tares de inferior categoría, como le consta, obedeció a razones de auténtica necesidad, ante la desaparición del trabajo para el que Ud. fue contratado. Asimismo podemos afirmar sin temor a equivocarnos que la posibilidad de lograr nuevas ventas referidas a servicios de escoltas privadas son nulas: en consecuencia, su retorno al desempeño de las funciones propias de escolta privado es inviable.

Desde el pasado mes de diciembre de 2010 fecha en la que fue destinado a servicio de vigilancia estática cumplió con creces el periodo convencionalmente previsto de permanencia en una categoría inferior. Por otra parte Securitas no podía prolongar en el tiempo el coste que le suponía realizar

Prolongación de vigilancia estática uniformada con escoltas privados. Concretamente en su caso, sus vigilancias fijas suponían una desviación del 65 % respecto de las retribuciones de un trabajador de su misma antigüedad con la categoría de vigilante de seguridad, de acuerdo con el siguiente detalle:

Salario base

Quinquenio

Plus peligrosidad

Plus Pato, Trabajo

Plus Escolta

Plus Transporte

Plus Vestuario

TOTAL

RETRIBUCIONES FIJAS ESCOLTA

897,44

36,23

139,02

488,07

269,72

77,75

77,09

1985,32

RETRIBUCIONES FIJAS

VS

897,44

36,23

18,62

77,75

77,09

1107,13

Si elevamos estos salarios a bruto anual, su salario era superior 10.889,48-C-, al de un trabajador con la categoría profesional de vigilante de seguridad de su misma antigüedad.

De este modo solo el coste salarial bruto era muy superior, sin que ello conllevase una diferencia en el trabajo recibido, situación expuesta que calificamos como desequilibrio y que nos restaba competitividad en el mercado.

Es por ello que fracasada la negociación individual con Ud. sobre sus condiciones de trabajo cuyo objetivo, no era otro que adecuar su categoría laboral y nivel salarial con las funciones que realmente desempeña, nos vimos obligados a modificar de forma unilateral su categoría, para adecuar sus emolumentos a la realidad del trabajo que podíamos ofrecerle.

No obstante nos hemos visto incapaces de llegar a un acuerdo novatorio con Ud., por lo que el riesgo/situación persiste y por tanto nos vemos en la obligación de amortizar puestos de escoltas privados excedentes, aunque su situación en la actualidad sea peculiar.

A la vista de los datos objetivos que hemos detallado se hace evidente que sea su puesto de trabajo el que hayamos decidido amortizar. Con la ejecución de esta decisión ajustamos la plantilla de escoltas a la realidad que nos demanda el mercado, y mantenemos nuestra competitividad en otras líneas de negocio de la compañía, ajustando el coste de servicio que prestamos a los ingresos que genera.

Por todo ello, hemos de proceder a la extinción anticipada de la relación ahora que, hasta este momento. nos une con Ud., ya que concurren las causas previstas en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 51.1 del mismo texto, con efectos de hoy - 29 de septiembre de 2012.

Con el presente escrito ponemos a su disposición, a través de cheque bancario, de la entidad BBVA, por importe de 13.655,86 euros, la Indemnización legal equivalente a 20 (días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades; igualmente ponemos a su disposición otro por importe de 590,86 euros que corresponde al importe neto de la compensación legal consecuencia de la imposibilidad de concederle el PREAVISO completo (le 15 días, igualmente mediante talón bancario.

En el plazo de convenido en el convenio colectivo, a partir de esa fecha estará a su disposición, en las oficinas de la empresa la liquidación que le corresponde.

Le ruego firme el recibí de esta comunicación, haciendo constar, de forma expresa, si retira o no los talones que le son ofrecidos.

El actor de dicha cantidad cobró la suma de 13.048,22 euros resultando a su favor una diferencia de 607,64 euros, a cuyo abono se condena a la empresa por ser un error excusable de mínima relevancia.

SEXTO.- La empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA emitió certificación en fecha 14.01.2013 posterior a la carta de despido que señala lo siguiente:

Que en los últimos 24 meses la Compañía ha sufrido una disminución en los servicios que presta de Escoltas al verse reducidos los existentes o incluso finalizar de forma completa, así ha sido en empresas como Adif, Sacyr Vallehermoso o el Banco Santander Central Hispano.

Que en consecuencia de lo anteriormente señalado, a continuación vengo a enumerar el personal con categoría de Escolta y sus circunstancias, han dejado de prestar servicios como tales, debido a la falta de puestos de trabajo adecuados a su categoría profesional, y que desde el momento en el que se indica y hasta el pasado día 19 de septiembre, han venido prestando servicios como Vigilantes de Seguridad.

NOMBRE

Carlos María

Moises

Eulogio

Apolonio

Romulo

Íñigo

Modesto

SERVICIO

SCH

SACYR

VALLEHERMOSO

ADIF

SCH

ADIF

MINISTERIO

INTERIOR

CORTE INGLES

FECHA CESE O

REDUDUCCIÓN SERVICIO

ESCOLTA

FEBRERO 2012

OCTUBRE 2011

ABRIL 2012

FEBRERO 2012

ABRIL 2012

SEPTIEMBRE 2010

NOVIEMBRE 2010

MOTIVO

FINALIZACIÓN SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCIÓN SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCIÓN SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCIÓN SERVICIO

Certificación que se extiende a los efectos oportunos en Madrid a día 14 de enero de 2013.

SEPTIMO.- En fecha 8.11.2012 la empresa presento ERE Colectivo que afecta a un total de 330 trabajadores de un total de 2.454.de toda España en el que figuran incluidos solo dos escoltas de Navarra, el resto son vigilantes de seguridad y personal de oficinas centrales y provinciales, por causa organizativa y productiva que concluyo con acuerdo de fecha 3.12.2012 en el que se fijó una indemnización para cada uno de los afectados de 33 días por año de antigüedad en la empresa.

OCTAVO.- EL demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La Empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A se dedica a la actividad de Vigilancia y seguridad privada, tiene más de 25 trabajadores y se rige por el Convenio Colectivo del sector estatal de 1.01.2012.

DECIMO.- El día 4.10.2012 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 23.10.2012 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'1º Que debo desestimar y desestimo la nulidad del despido, por presunta vulneración de la garantía de la indemnidad, por las razones expuestas en el FDII, de esta resolución.

2º Que debo desestimar y desestimo las alegaciones de defectos de forma en la comunicación escrita alegados por la parte actora, por las razones expuestas en el FD III, de esta resolución.

3º Que con confirmación de la decisión extintiva empresarial de fecha 19.09.2012 con efectos desde 29.09.2012 y con desestimación de la demanda deducida por D. Modesto contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.Aen reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 16.09.2012, constituye un despido, que debe ser calificado como procedente, absolviendo a la empresa demandada, de todas las pretensiones deducidas en su contra, en el escrito rector de los autos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON EDUARDO ORUSCO ALMAZÁN, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de diciembre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la nulidad de la sentencia por considerar que incurre en incongruencia omisiva, al no resolver sobre la alegación efectuada en la demanda como causa de improcedencia del despido del actor consistente en que si tiene la empresa contratados servicios de escolta suficientes para los empleados de la misma que ostentan dicha categoría incluido el trabajador y otros más, lo cual considera esencial para resolver sobre el despido , dado que la causa objetiva alegada para el despido es la inexistencia de plazas de escolta para asignarle.

El motivo no puede tener favorable acogida en tanto se trata en fin de la cuestión de fondo que ha de resolverse jurídicamente, habiendo considerado el juzgador a quo que la empresa no tenía un puesto de escolta que ofrecerle, dando respuesta a la cuestión planteada.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del hecho probado primero para que se sustituya el salario que se declara probado por el de 2.894,68 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas, alegando que se le abonaban mensualmente 602,43 euros en concepto de dietas que el Juzgado de lo Social nº 19 en los autos 28/2012 ha considerado probado no se correspondían con tal concepto y así se ha declarado en las sentencias que aporta a los folios 155 a 174 de los autos, haciendo igualmente referencia a otros documentos de los que puede inferirse el dato de forma indirecta.

La sentencia a la que alude el recurrente, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 desestima la demanda por considerar que al no realizar ya funciones de escolta y no acreditar que realizase una jornada superior, no tenía derecho a los complementos devengados, entre ellos el percibido en concepto de 'dieta', que en realidad retribuía horas extraordinarias no realizadas durante el periodo reclamado, lo que se confirma por esta Sala sec. 5ª, S 29-11-2013, nº 1023/2013, rec. 1488/2013, al resolver el recurso de suplicación formulado por el trabajador, desestimándolo, por lo que no cabe la modificación del salario.

Asimismo interesa que se añada un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'El demandante no se conformó con las decisiones empresariales que le aplicó unilateralmente la demandada consistentes en reducirle su salario suprimiéndole un complemento salarial en diciembre de 2010 y en modificarle sustancialmente sus condiciones de trabajo, rebajándole su categoría de escolta a vigilante y suprimiéndole otro complemento salarial en julio de 2012, y reclamó judicialmente contra las mismas. La reclamación de derechos y cantidades fue tramitada ante el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, proc. 28/2012 y la demanda de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de salario y categoría, ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, proc. 950/2012 . La demandada reconoció la injustificación de la modificación sustancial de condiciones laborales que hab ía aplicado unilateralmente al actor y se avino a conciliar el procedimiento y a abonarle el plus llamado - variable de puesto de trabajo - que le había suprimido, como consta en el acta de 26 de noviembre de 2012, y en el decreto dictado por el juzgado aprobando la avenencia de la misma fecha. La demandada el 19 de septiembre de 2012 le despide por la misma causa que alegó para modificarle sus condiciones laborales en agosto de 2012, de no tener puesto de escolta que asignarle.'

Se remite al efecto a los documentos obrantes a los folios 93 a 116, entre los que se encuentra la sentencia desestimatoria antes citada, siendo por lo demás los extremos que se quieren incorporar al relato de probados intrascendentes para alterar el fallo de la sentencia.

Igualmente postula la adición del siguiente hecho:

'La demandada suscribió un acuerdo con los representantes de los trabajadores con fecha de 1 de marzo de 2012 por el que se comprometía a no efectuar extinciones de contratos por causas objetivas hasta el 31 de diciembre de 2014. El trabajador también prestaba servicios de vigilante de seguridad para la demandada, por lo que este acuerdo le era de aplicación.'

Sobre la base del documento obrante a los folios 246 y 247 de los autos que efectivamente recoge el compromiso de la empresa con los representantes de los trabajadores, admitiéndose el motivo.

Propone también que se introduzca en el relato de probados lo siguiente:

'La empresa demandada ha despedido a 38 trabajadores solo en Madrid, en los 90 días anteriores a la fecha del despido del demandante, el 19 de septiembre de 2012.

Remitiéndose al efecto a los documentos 2, 3, 4 aportados con el recurso y que manifiesta no haber podido aportarlos antes al no haber estado en poder del Comité de empresa hasta marzo de 2013.

La adición se rechaza por cuanto los documentos citados carecen de fuerza probatoria para acreditar el hecho que se quiere incorporar que se pone de manifiesto en el informe incorporado de un miembro del comité de empresa que así lo afirma, sin estar ratificado a presencia judicial ni sometido a la necesaria contradicción, y además no cabría su admisión en esta fase de recurso al tratarse de hechos anteriores al acto del juicio y que pudieron haber sido objeto de prueba mediante la simple proposición de que se solicitara a la Seguridad Social los listados correspondientes a la empresa, además de poder haber requerido a ésta la documentación correspondiente.

Igualmente solicita que se añada el siguiente hecho:

'El día 17 de septiembre de 2012, dos días antes del despido del actor y otros seis trabajadores más, la demandada publicó un anuncio en la web de empleo EVOLUCIONALIA solicitando vigilantes de seguridad en número de 7 para prestar servicios en Madrid.'

Conforme al contenido del documento unido al folio 265 de los autos que efectivamente lo acredita al ser el pantallazo del anuncio, por lo que la adición se admite.

Propone además la introducción del siguiente hecho:

'Los escoltas al servicio de la demandada realizan jornadas de trabajo que exceden, con mucho, la jornada máxima legal. Con los documentos obrantes en los autos y el interrogatorio al representante de la demandada, se acredita que trabajan cumpliendo jornadas mensuales de entre 180 y 400 horas de forma habitual. Por tanto, a pesar de que puedan haberse perdido algún servicio de protección, resulta evidente que se ser distribuidos los puestos de trabajo que tiene contratados la demandada por escoltas que los realicen cumpliendo la jornada máxima legal, existen vacantes de puestos de escolta suficientes para asignar al demandante y a otros cuantos escoltas más.'

Manifiesta al respecto que se trata de un hecho conforme reconocido por la demandada en el acto del juicio y que resulta de los documentos del ramo de prueba de dicha demandada a los folios 319 y 320 y por su parte, 133 a 154 y, además le fue solicitado en el auto de 26 de noviembre de 2012 dictado por el juzgado, al folio 15, que aportara la documental consistente en los partes de trabajo del personal operativo, escoltas y vigilantes, desde enero a septiembre de 2012; los listados de horas extraordinarias realizadas por el mismo personal en dicho periodo, lo que no fue presentado en el procedimiento.

No puede admitirse la adición del nuevo hecho probado porque la valoración de lo alegado por la empresa en el acto del juicio así como de la omisión que se denuncia, correspondían al juzgador de instancia y no se evidencia la existencia de los asertos que fija el recurrente a partir de los documentos señalados.

TERCERO.-Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 4 y 5 del Convenio de la OIT n º 158 y 14 y 24.1 de la Constitución , considerando que se ha vulnerado su garantía de indemnidad habiéndosele modificado sus funciones y despidiéndole finalmente por no aquietarse con las decisiones unilaterales de la empresa de reducirle el salario y rebajarle de categoría, por lo que considera que el despido ha de declararse nulo, denunciando la infracción de los artículos 51.1 , 52.c ) y 53.4) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 3.1 y 6.4 del Código civil y con la directiva comunitaria 98/1959 CEE y el artículo 122.2.b) de la citada ley procesal, alegando que la demandada ha despedido a 38 trabajadores solo en Madrid en los 90 días anteriores a la fecha de su despido, sin tramitarlos como despido colectivo; además considera que la empresa no ha acreditado que concurra causa objetiva alguna, calificando de falsa la aducida por haber, a su juicio servicios de escoltas suficientes y además por su parte nunca se ha negado a trabajar en el servicio que se le asignara y no puede apreciarse la necesidad de amortizar puestos de trabajo cuando a la vez la empresa cubría otros puestos vacantes o de nueva creación.

Considera el magistrado a quo en su fundamentación jurídica acreditada la causa organizativa alegada por la empresa y que la medida adoptada, contribuye a mejorar la situación de la empresa, en el mercado para lo cual debe examinarse la causa alegada, referida a la contrata a la que afecta, no a la totalidad de la empresa, ya que se está ante una causa objetiva de carácter organizativo y productivo ya que como consecuencia de la rescisión de todas las contratas de servicios de escolta por parte de los clientes SACYR VALLEHERMOSO , SCH. ADIF MINISTERIO DEL INTERIOR el CORTE INGLES SA , el puesto de trabajo de escolta con arma que ocupaba el actor ha quedado vacío de contenido pueda compelerse a los antedichos clientes a suscribir otro nuevo contrato temporal o indefinido , para otra contrata, en otro punto del territorio nacional , ni en contrata distinta a la original, sin que la empresa tenga que soportar los gastos de la resolución de la contrata.

Pues bien, en primer lugar hemos de destacar que tal y como afirma el recurrente, se alega en la carta de despido y resulta de la sentencia dictada por esta Sala a la que se ha hecho referencia, el trabajador no realizaba funciones de escolta sino de vigilante de seguridad desde el mes de noviembre de 2010.

En segundo lugar hemos de tener en cuenta las causas aducidas por la empresa en la carta de despido, esto es que pese a que el actor desde la fecha indicada realizaba funciones de vigilante de seguridad, percibía las retribuciones correspondientes a la categoría de escolta, lo que, según señala la empresa en dicha carta, le suponía un salario superior a 10.889,48 euros al año, al correspondiente a la categoría desempeñada y ello le restaba competitividad en el mercado y, debido a que el actor no admitió un acuerdo novatorio para modificar su categoría, la empresa concluye que se ve en la obligación de amortizar los puestos de escoltas privados excedentes, reconociendo que la situación del actor es 'peculiar'.

Las causas alegadas en la carta de despido en ningún caso pueden amparar la amortización del contrato al amparo del artículo 52.c) del Estatuto de los trabajadores , por cuanto no pueden ser incluidas en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 51.1 al que se refiere:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Ni se alegan en la carta causas económicas, ni cambios en los medios o instrumentos de producción, ni cambios en la organización o en la demanda de sus servicios, porque se refiere a hechos acontecidos casi dos años antes, esto es la reducción de los servicios de escoltas, que ni han comprometido la buena marcha de la empresa ni han supuesto su reorganización, ni consta siquiera nada al respecto, habiendo en su momento asignado al trabajador un puesto de vigilante de seguridad, que ha venido desempeñando durante todo ese tiempo, no siendo de recibo que se determine la extinción de su contrato por el simple hecho de que ha de respetarle, y así lo ha reconocido la propia recurrente en el acto de conciliación que se recoge en el hecho probado tercero, las condiciones que tenía consolidadas por su categoría de escolta, no siendo una causa organizativa ni productiva que el salario a abonar sea superior al que pueda corresponder a otro trabajador cuya categoría si sea la de vigilante, sino mero interés de la empresa, ya que la diferencia carece de entidad en una empresa que, según el anuncio ofreciendo empleo al que se refiere el hecho introducido a instancia de la recurrente, emplea a más de 5.000 trabajadores, por lo que su nimiedad impide que tenga un carácter organizativo o productivo ni, menos aún, que como alega la empresa en la carta de despido pueda restarle competitividad en el mercado, a todo lo cual ha de añadirse que el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador durante casi dos años no se ha amortizado, sino que, por el contrario se ha ofertado públicamente, como se ha acreditado, debiéndose en fin tener en cuenta la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 15-4-2014, rec. 136/2013 , que dice así:

Para resolver este recurso se hace preciso un breve recordatorio sobre en qué consiste, el principio de proporcionalidad, cuál es su ámbito de aplicación y que controles o fases requiere su utilización. Ante todo señalar que nuestra Constitución no impone expresamente el deber de los poderes públicos de obrar con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al contrario de lo que acaece con otras constituciones y de lo que ha dispuesto el artículo 52-1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se dispone que las limitaciones de los derechos y libertades allí reconocidas deben hacerse por ley, 'Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás'. Pero ello no quiere decir que nuestro Tribunal Constitucional no aplicase desde sus principios criterios de razonabilidad y proporcionalidad para determinar la validez de normas y actuaciones que, al imponer restricciones a los derechos o al causar perjuicios, fuesen arbitrarias o irrazonables. Ya en la sentencia 11/1981 argumentó nuestro máximo intérprete constitucional que los derechos constitucionales podían venir directamente limitados por la Constitución y, también, de forma mediata o indirecta 'por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos', conflicto para cuya solución realizó un 'juicio de razonabilidad y proporcionalidad' sobre la justificación de la medida y la ausencia de excesos. Posteriormente se siguió avanzando en la configuración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad con base en el artículo 10-2 de la Constitución que obliga a aplicar e interpretar los derechos fundamentales conforme a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, lo que, incluso, obligaba a incorporar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo sobre la necesidad de juzgar las limitaciones de derechos en términos de razonabilidad y proporcionalidad ( SS. TC. 22/1981 , 62/1982 , 75/1983 , 108/1994 y 50/1995 ). Poco a poco esos principios se han deslindado como diferentes, incluso se han convertido en 'cánones de constitucionalidad', empleados para el control de constitucionalidad de leyes, reglamentos y otras actuaciones. El de proporcionalidad se ha consolidado como el canon típico de control en el ámbito de la violación de los derechos fundamentales, aunque no sea el único. El control de razonabilidad se emplea en la primera fase del test de proporcionalidad, para juzgar la adecuación e idoneidad de la medida tomada, así como para el control de las violaciones del principio de igualdad, de la motivación de las resoluciones judiciales y de las arbitrariedades o abusos de las facultades discrecionales.

Dicho lo anterior, queda de manifiesto que el principio de proporcionalidad, convertido en canon constitucional, se utiliza para el control constitucional de las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales. Para llevar a cabo este control, nuestro Tribunal Constitucional, emplea el llamado 'test alemán' que consta de tres fases u operaciones, lo que no ocurre en otros países, donde se ha suprimido el último paso, el de la proporcionalidad específica o ponderación (Canadá), o donde sólo se sigue el test de razonabilidad, (Inglaterra).

Las fases del test de proporcionalidad son tres. La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin. La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad. Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada 'proporcionalidad en sentido estricto' o 'ponderación', por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996 ).

2. La aplicación de esta doctrina constitucional, en todo su amplio desarrollo, es obligada cuando en un caso de despido colectivo 'la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', lo que, junto a otros supuestos enumerados en el artículo 124.11, párrafo tercero de la LRJS , debe conducir a que la sentencia declare nula la medida extintiva. Fuera de esos supuestos la desproporción de las medidas tomadas no conduce a su nulidad sino, en su caso, a la declaración de que la medida es 'no ajustada a derecho', pronunciamiento que exigirá un control judicial que -sin necesidad de tener que desarrollar el cumplimiento del test de proporcionalidad en idénticos términos a como lo hace el Tribunal Constitucional cuando tiene que decidir en amparo sobre si una medida afecta o no a un derecho fundamental- si debe basarse sobre los criterios de razonabilidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad (SS.T.S. 27-01-2014 (R.O. 100/2013) y 26-03-2014 (R.O. 158/2013).

Cuando las medidas que tome el empleador, al hacer uso de las facultades que al respecto le otorga el art. 51 del E.T . , sean desproporcionadas, arbitrarias o irrazonables por el número de las extinciones acordadas, procederá su corrección declarando que las medidas tomadas no son ajustadas a derecho, pronunciamiento que se fundará, conforme al núm. 11 del art. 124 de la L.J .S., en la falta de prueba de la concurrencia de la causa legal esgrimida, por cuanto, aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ) , un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable. En otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos. Si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto.

Doctrina conforme a la cual la decisión extintiva de la demandada es absolutamente desproporcionada y carece de causa legal que la ampare, lo que determinar su improcedencia conforme a lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , no pudiendo calificarse de nula por vulnerar, tal y como alega el recurrente, la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución , por cuanto la empresa aceptó en conciliación las reclamaciones efectuada por el trabajador, y cumpliendo con lo pactado, sin que el despido pueda considerarse una represalia por el ejercicio de las acciones correspondientes, sino que obedece, como resulta de la propia carta de despido, a que se han visto incapaces de llegar a un acuerdo novatorio con el trabajador, esto es que no ha conseguido la empresa modificar sus condiciones de trabajo, por no haber aceptado aquél perder su categoría de escolta y asumir la de vigilante que es lo que pretendía la empresa, tratando con el despido de evitar un coste superior por la realización de estas funciones, lo cual supone una decisión absolutamente desproporcionada.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario mensual de 2.154,53euros, incluida la prorrata pagas extraordinarias (28.854,36 euros anuales), lo que da un salario diario de 70,83 euros, siendo el tiempo de servicio:

desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 12 de febrero de 2012, nueve años y un mes, a razón de 45 días por año: 409 días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 29 de septiembre de 2012, ocho meses a razón de 33 días por año: 22 días

TOTAL = 431 días x 70,83 euros...... 30.527,73 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 994/2014 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DEL PILAR JIMÉNEZ RAMOS, en nombre y representación de DON Modesto , contra la sentencia número 21 /2013 de fecha 17 de enero , aclarada por auto de 14 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid , en sus autos número 1234/2012, seguidos a instancia del ahora recurrente frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A , en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (30.527,73 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 70,83 euros diarios, condenando en este caso igualmente a la demandada a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período, debiéndose detraer, cualquiera que sea la opción, de la cantidad a abonar al trabajador la ya percibida de 13.048,22 euros por indemnización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.