Sentencia Social Nº 389/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3609/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3609/15
RECURSO SUPLICACION - 003609/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 389 de 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003609/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-9-15,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000571/2014, seguidos
sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de D. Enrique , asistido del Letrado Dª María Sales Perez Gaspar,
contra AMBULANCIAS RIBERA ALTA SLU representada por el Letrado D. Francisco Ferrer Martínez, y en
los que es recurrente AMBULANCIAS RIBERA ALTA SLU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la la excepción de prescripción parcial y la demanda de despido y cantidad formulada por D.

Enrique contra la empresa Ambulancias Ribera Alta, S. L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 19 de octubre de 2013, condenando a la empresa demandada Ambulancias Ribera Alta, S. L. a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a D. Enrique en la cuantía de 15.737,50 euros (250,00 días), teniendo por extinguida la relación laboral con efectos del día 16 de abril de 2015. Y debo condenar y condeno a la empresa demandada Ambulancias Ribera Alta, S. L. a abonar al actor D. Enrique , la cantidad debida por salarios en la cuantía de 1.904,54 euros de salarios, 238,06 euros de interés de mora y 3.278,88 euros de complemento de incapacidad temporal, cantidad esta última a la que procede deducir la cantidad ya abonada de 573,26 euros. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la Inspección de Trabajo a los efectos legales oportunos. '.

S EGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El actor D. Enrique , con D. N. I. nº NUM000 , trabaja para la empresa demandada Ambulancias Ribera Alta, S. L. U., desde el día 05 de noviembre de 2.007, con la categoría profesional de TTS-conductor y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.898,37 euros, según el actor y 1.565,73 euros, según la demandada. (Folios 33 a 51 de la parte actora y 1 a 79 de la demandada).-

SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de servicio de ambulancias, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma Valenciana. Dicho convenio regula en su artículo 10 , relativo a la 'Inaplicación de las condiciones establecidas en el convenio' que: '...El texto del acuerdo para la inaplicación salarial deberá ser notificado a la Comisión Paritaria del Sector en el plazo de 15 días desde la consecución del mismo, de no cumplirse con este requisito dicho acuerdo carecerá de valor...'. La Comisión Paritaria de dicho Convenio Colectivo, según se establece en el artículo 74 del citado convenio, está compuesta por la Asociación de la Comunidad Valenciana de Empresas de Ambulancia (ACVEA) con domicilio a efecto de notificaciones en Aldaya (Valencia) Avenida Miguel Hernández, núm. 3-D, 46960; la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT-País Valenciano, C/ Arquitecto Mora nº 7 de Valencia 46001 y la Federación de Servicios de la ciudadanía de CCOO del País Valencia Plaza Nápoles y Sicilia núm. 5-2 Valencia 46003. Los acuerdos de la citada Comisión, para su validez, deben ser respaldados por la mayoría de cada una de las representaciones. Y en el artículo 64 del Convenio Colectivo de aplicación se establece en su apartado cuarto que: '...4. Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores, tendrán derecho a ser escuchados el interesado y la representación de los trabajadores o sindical, en el plazo de diez días, contados desde la comunicación de los hechos que se imputen. Este plazo suspenderá el plazo de prescripción de la falta correspondiente. En el caso de tratarse de un trabajador que ostente la condición de delegado sindical o miembro del Comité de Empresa, aparte del interesado, tendrán que ser escuchados los restantes miembros de la representación a la que este perteneciera, si hubiese....'. (Folios 96 a 119 del actor).-

TERCERO. La relación laboral del actor con la empresa demandada se inició mediante un contrato de trabajo de eventual por circunstancias de la producción el cual, tras ser prorrogado, fue transformado en indefinido por contrato de fecha 05 de noviembre de 2008.

Previamente el actor estuvo trabajando para la empresa demandada, en virtud de diferentes contratos: del 04 de agosto de 2000 al 03 de febrero de 2001; del 18 de febrero de 2001 al 31 de diciembre de 2001; del 23 de agosto de 2004 al 22 de diciembre de 2004 y del 23 de diciembre de 2004 al 06 de febrero de 2007. (Folios 133 a 154 de la demandada y 53 del actor). -

CUARTO. La empresa demandada notificó al actor el día 5 de diciembre de 2014, mediante burofax, una carta de despido de fecha 03 de diciembre de 2014, la cual se da por reproducida dada su extensión, y por figurar unida a la demanda, en la que la empresa imputa al demandante '...una serie de ofensas verbales, con publicidad, contra el empresario, contra la empresa, contra el resto de los compañeros y trabajadores de la empresa, además de un claro acoso por razones étnicas y físicas....'.

Los motivos que alega la empresa demandada son básicamente dos: de un lado los hechos ocurridos el día 26 de noviembre de 2014 en que, según la empresa, el actor junto con otros dos empleados de la empresa y un ex empleado, le habrían dicho a un compañero de trabajo que estaban reunidos para echar al Gerente, el cual había sido denunciado a la Inspección de Trabajo y le iban a imponer una elevada multa, y se le iba a revocar el contrato de servicio de ambulancias con la Consellería de Sanidad. Y de otro lado, por una serie de correos del actor en Facebook del día 14 de septiembre de 2014 y del mes de septiembre, sin indicar fecha, en el que se atribuye al actor publicitar el precio de dar una paliza al jefe, y en los que se imputar al empresario amenazar y pegar a los empleados y emplearlos en sus propias tierras vestidos para acudir a los servicios de ambulancia, denunciando la pasividad de muchos empleados, calificados de alcahuetes y de no hacer nada y que incluso hace tres o cuatro, se ignora si meses o años, habrían ido a declarar como testigos falsos en el despido de un compañero, que finalmente la empresa habría tenido que negociar. En la carta de despido la empresa afirma que no tramita expediente contradictorio por no ser el actor representante de los trabajadores, ni dar audiencia a ningún sindicato por no constarle la afiliación del demandante. Se fija como fecha de efectos en la carta de despido el mismo día 03 de diciembre de 2014. (Folios 205 a 210 de los autos, 236 a 246 de la demandada y 105 a 110 del actor).-

QUINTO. Los hechos relatados en la carta de despido, relativos al día 26 de noviembre de 2014 han quedado parcialmente acreditados, en cuanto al hecho de que el Sr. Ovidio vio al actor junto con otros empleados y exempleados en el Restaurante Fon de Carrascosa y le preguntaron si lo enviaba el jefe y es cierto que comentaron las acciones legales que estaban emprendiendo, si bien no consta acreditado que quisieran o pudieran hacerse cargo del negocio de la demandada. La querella tramitada a instancia de la empresa por un mensaje del actor en el que se publicita el precio/coste de 'dar una paliza' a su jefe, tramitada como diligencias previas número 1083/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Seis de Sueca, ha sido archivada por cuanto por Auto de fecha 18 de junio de 2015 por cuanto de la documental y practicada en dicha sede judicial '...se desprende que los hechos objeto de denuncia no constituyen ilícito penal, en la medida en que algunas de las afirmaciones son ciertas, como que el denunciante usaba a sus empleados para limpiar su campo, y otras manifestaciones recogidas en el muro de Facebook del imputado no ha quedado acreditado que se refirieran al denunciante. En cuanto a las publicaciones del muro de Facebook del actor, no ha quedado acreditado que se refieran al gerente y compañeros de la empresa, resultando cierto, en todo caso, que el empresario usa a los empleados para limpiar sus campos y que ha pegado y amenazado a algún empleado, en concreto al Sr. Ovidio , sin que se hayan denunciado los hechos por el afectado. Ha quedado acreditado así mismo que en la empresa demandada existían tres turnos de trabajo: 1. De lunes a sábado de las 8,00 a las 20,00 h. 2.-de lunes a viernes de las 8,00 a las 20,00 h. y el sábado de las 19,00 h. a las 8,00 h. del lunes. 3.- de lunes a viernes de las 19,00 h. a las 8,00 h. (Testifical y folios 79 a 104 y 111 a 140 del actor y 84 a 87, 230 a 232, 247 a 318 y 324 a 333 de la demandada).-

SEXTO. El actor cayó de baja de incapacidad temporal el día 19 de octubre de 2013 debido a una estado hipertensión arterial esencial y trastorno de ansiedad, en una situación de estrés laboral y por resolución del INSS de 20 de abril de 2015 fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión de técnico de emergencia sanitaria, con derecho a una prestación económica consistente en un 55% de la base reguladora de 1.463,01 euros, con efectos económicos del día 16 de abril de 2015, siendo el cuadro clínico residual: 'AIT carotideo derecho. TR adaptativo mixto'. (Folios 60 a 74 y 141 a 154 del actor y 320 y 321 de la demandada).-SÉPTIMO. El actor tiene presentada una demanda en el Registro Único de Entrada de los Juzgado de Valencia, contra la empresa demandada, de reclamación de cantidad, en fecha 02 de abril de 2015, por pluses nocturnos, pluses festivos, exceso de jornada, horas de presencia, etc. (Folios 1 a 19 de la parte actora).-OCTAVO. La parte actora reclama a la empresa demandada la cantidad de 3.278,73 euros de complemento de incapacidad temporal; 283,00 euros de diferencias de salarios de cada uno de los meses de agosto, septiembre de 2013 y 18 días de octubre de 2013 por importe de 169,80 euros y 1.168,74 euros de 18 días de vacaciones de 2013. La empresa acredita que el actor tiene disfrutadas todas las vacaciones de los años 2009, 2010 y 2011, año en que notificó un retraso de reincorporación de vacaciones por un problema de un vuelo, y que pidió las vacaciones a partir del 16 de septiembre de 2012, sin que conste ningún dato, ni que haya disfrutado de la totalidad de las mismas en el ejercicio 2013. (Folios 92, 93, 99 a 106 y 233 a 234 de la demandada). -NOVENO. La empresa demandada suscribió con la representación de los trabajadores en fecha 13 de marzo de 2013, un acuerdo de descuelgue del convenio colectivo sectorial aplicable, el cual se da por reproducido dada su extensión, respecto de los artículos: 38-1, 2, y 4, sobre conceptos salariales; 39, sobre el concepto de antigüedad; 42, sobre conceptos no salariales; 48, sobre distribución irregular de jornada u 57, sobre la incapacidad temporal. Dicho acuerdo sólo aparece firmado en la primera y última página por un único delegado de personal y en la primera página por un grupo de 22 trabajadores. Dicho acuerdo fue depositado el día 24 de junio de 2013 en el Registro de la Comunicad Valenciana de Convenio y Acuerdos Colectivos de Trabajo, dependiente de la Dirección Territorial de Trabajo de Valencia y no fue comunicado a los integrantes de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo por los Sindicatos Comisiones Obreras del País Valenciano y de la Unión General de Trabajadores, aunque si consta la notificación en plazo a la Asociación de la Comunidad Valenciana de Empresas de Ambulancias (ACVEA). De la vida laboral de la empresa se desprende que esta tiene un plantilla de hasta 39 empleados en los últimos años, y en concreto de 22 empleados en los últimos dos años anteriores al despido del actor. (Diligencia final y folios 78 a 78 de la parte actora, 31 a 33 de los autos y folios 88 a 93 y 96 a 97 de la demandada).- DÉCIMO. El actor no es ni ha sido en el último año representante unitario ni sindical de los trabajadores.-UNDÉCIMO. En fecha 08 de mayo de 2014 el actor presentó papeleta de conciliación de extinción de contrato con vulneración de derechos fundamentales, y cantidad ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento de conciliación el día 22 de mayo de 2014, con el resultado de intentado sin efecto. El día 2 de junio de 2014 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 03 de junio de 2014 y que ha sido desistida respecto de la acción de extinción de contrato, con reserva de acciones respecto de la demanda de vulneración de derechos fundamentales. Y en fecha 23 de diciembre de 2014 se presentó por el actor papeleta de conciliación por despido y cantidad con vulneración de derechos fundamentales, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio el día 27 de enero de 2015, con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda se presentó en el Registro Único de los Juzgados de Valencia el día 14 de enero de 2014, teniendo entrada al día siguiente en el Juzgado Social núm. Cinco de los de Valencia, siendo acumulada a los presentes autos, habiendo desistido el actor de la reclamación de despido nulo y manteniendo la acción subsidiaria de despido improcedente y cantidad.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AMBULANCIAS RIBERA ALTA SLU, habiendo sido impugnado por la represenntación letrada de contrario.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso se artículo en cuatro motivos formulados tres de ellos con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS y el último con amparo procesal en el apartado b.Se denuncia en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 60 del ET al entender que el Magistrado de Instancia, aprecia de forma indebida la prescripción de algunas de las conductas denunciadas en la carta de despido y se remite a los términos literales de del fundamento jurídico tercero. Sostiene que puesto que el pilar fundamental de la denuncia lo constituye los comentarios publicados en la red el día 14 de septiembre y el despido se produce en el mes de diciembre no había transcurrido el plazo máximo de prescripción.

La censura no puede prosperar pues la afirmación argumental del Juez acerca de la prescripción de alguna de las conductas imputadas no se concreta en ninguna conducta especifica, no siendo la causa principal de estimación de la demanda que se fundamenta principalmente en la apreciación de la falta de gravedad de los hechos imputados a efectos de aplicación del artículo 54 del ET y en el incumplimiento del deber formal de incoar expediente contradictorio conforme a lo estipulado en el artículo 64 del Convenio Colectivo sectorial.



SEGUNDO.- En segundo lugar se denuncia la infracción de la doctrina judicial en torno a los criterios empleados para valorar la gravedad de las ofensas públicas con cita literal de alguna de las sentencias de referencia ( STS 4798/2014 de 8 de octubre ). Incluye referencias a Sentencias dictadas por otras Salas de los Tribunales Superiores que no son vinculantes para esta Sala conforme a las previsiones del artículo 1.6 del CC Tal como venimos manteniendo de forma reiterada, la sanción de despido, por constituir manifestación extrema de la potestad disciplinaria que corresponde al empresario, requiere que el incumplimiento contractual en que ha de fundarse presente los caracteres de gravedad y culpabilidad que exige el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( entre otras STSJCV 15/09/2015, recurso 1744/2015 ) Por lo tanto sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia.

La Sala Cuarta ha declarado igualmente que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone; por tanto, tratándose de ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2.c) ET , han de ponderarse la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE ( con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa, también amparado constitucionalmente); debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y las circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 06/04/1990 , EDJ 1990/3897).

Examinados los hechos declarados probados en el presente caso entendemos que tal como sostiene el Magistrado de Instancia las manifestaciones efectuadas por el trabajador no revisten la gravedad pretendida.

Cierto es que la conducta de la trabajador pudo no ser apropiada y que las publicaciones efectuadas en su muro de FACEBOOK resultan reprochables, en términos generales sin embargo y a pesar de lo manifestado por la recurrente la sentencia de instancia no da por acreditado que tales expresiones se dirigieran al gerente de la empleadora, produciéndose estas además en un contexto de denuncia de condiciones laborales precarias cuya realidad ha sido constatada en el acto del juicio oral, esta realidad no justifica la actitud del actor pero no obsta a que la corrección de dicha conducta pueda verse articulada a través de otras sanciones que no sean la máxima de despido.



TERCERO.- Se denuncia en tercer lugar la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio Colectivo sectorial de la Comunidad Autonoma Valenciana, por considerar suficiente para la eficacia del acuerdo de descuelgue salarial cuyos efectos pretende proyectar sobre la indemnización por despido, la comunicación del mismo a la ACVEA. En el hecho probado noveno consta la notificación del descuelgue a la Asociación empresarial (ACVEA) pero no a las asociaciones sindicales integrantes de la comisión paritaria, de manera que tal como argumenta el Magistrado de instancia la empresa no dio cumplimiento formal a lo dispuesto en el artículo 10 del convenio sectorial, que como ya hemos dicho condiciona su eficacia a la comunicación efectiva del mismo a la comisión y no a una de sus partes. Damos por reproducidos los argumentos judiciales que fundamentan esta interpretación y que se apoyan en la necesidad de que tal precepto no se aplique como un mero trámite formal sino como una garantía de legalidad sobre los acuerdos de descuelgue acordados bajo la vigencia del convenio, lo que implica que ambas partes ( la empresarial y la sindical) puedan tener acceso a lo acordado para actuar frente a cualquier utilización indebida abusiva o ilegal del descuelgue salarial. A tenor de lo expuesto rechazamos la censura efectuada por la parte.



CUARTO- En el apartado cuarto y de forma asistemática se propone la revisión de hechos probados concretamente del hecho probado quinto para que se adicione en virtud de documento acompañado al presente recurso la falta de firmeza del auto de archivo de 18/06/2015 de la querella penal interpuesta por la empresa contra el trabajador. No se admite tal adición, en cuanto atendida la fecha de la providencia adjuntada entendemos que se trata de un documento que pudo aportarse al acto del juicio oral por lo que no concurre los requisitos del artículo 233 de la LRJS para su incorporación al recurso. En segundo lugar porque el documento no contradice la redacción del hecho quinto y por lo tanto no evidencia error de valoración alguna y por último porque la adición pretendida carece de trascendencia para modificar el fallo combatido, teniendo en cuenta que la declaración de improcedencia se funda no solo en el aspecto material relacionado con la concreta valoración de las conductas imputadas sino en la infracción formal que aprecia el juzgador ante la falta de incoación de expediente contradictorio a la que la empleadora venía obligada según lo dispuesto en el artículo 64 del convenio colectivo sectorial.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que se cifran por esta Sala en 400 euros.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AMBULANCIAS RIBERA ALTA Y SLU contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo social 12 de Valencia en los autos número 571/2014 sobre despido, seguidos a instancia de Enrique frente al precitado recurrente. Y en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Perdida de depósito y consignación y condena a la recurrente a pagar a la letrado del impugnante la cantidad de 400? Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3609 DE 2015. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.