Sentencia Social Nº 389/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 297/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009387

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0009387

SENTENCIA Nº: 389/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1/3/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Serafina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 28 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Serafina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -Dª Serafina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1979 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y su profesión habitual es la de educadora infantil.

SEGUNDO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 26-8-2014 constató el siguiente cuadro secuelar:

Fibromialgia

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Dolores generalizados, astenia y clínica ansioso-depresiva.

TERCERO.- El INSS dictó resolución de 27-8-2014 declarando la no calificación de la actora como incapacitada permanente en grado alguno.

CUARTO. -La base reguladora de la IP absoluta y total asciende a 1.180,26 euros mensuales por catorce pagas. La fecha de efectos es la de 25- 8-2014, y al estar percibiendo la prestación por desempleo, en el caso de estimación de la demanda, podrá optar entre la prestación que pudiera reconocerse y la prestación por desempleo en el período coincidente.

QUINTO.- En fecha 18-9-2014 se presentó reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 22-9-2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Serafina , frente a INSS y TGSS en autos 925/2014, sobre declaración de incapacidad permanente, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos que se le solicitaban en esta demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita, de forma principal, el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común y, subsidiariamente, el de total, para la categoría profesional de educadora infantil (en desempleo), nacida el NUM001 -1979 y que presenta un cuadro de fibromialgia con dolores generalizados, astenia y clínica ansiosodepresiva. La Juzgadora de instancia confirma que la movilidad global esta conservada, a pesar de determinados dolores que no demuestran una reducción del rendimiento laboral al tratarse de una profesión no exigente o penosa.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora demandante plantea Recurso de Suplicación articulando, al margen de un previo motivo de queja por el retraso en la decisión judicial de instancia, un triple motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 (aún cuando no lo cita) al objeto de especificar que el puesto de trabajo de la demandante, educadora infantil, requiere un permanente y diario esfuerzo físico con esfuerzo mental y positiva predisposición, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto, sin perjuicio del conocimiento de este Tribunal de dicha profesión habitual, la descripción que realiza la recurrente no puede ser objeto de calificativos o valoraciones subjetivas que especifica.

Del mismo modo la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 3 la consumición o agotamiento del período máximo de IT de 18 meses previo a la petición de incapacidad, tampoco podrá tener éxito por cuanto es bien cierto que la duración de la IT no condiciona la calificación de la incapacidad permanente que aquí valoramos, máxime cuando estamos ante una situación de alta en la que ni siquiera se propone la valoración de la incapacidad permanente.

Finalmente, la tercera revisión fáctica pretende incorporar al hecho probado 2 y en relación a la dolencia de fibromialgia, la presentación de 14 de 18 puntos de gatillo, que tienden a puntualizaciones que en algunas resoluciones judiciales conforman el comentario y exposición respecto de la fibromialgia, pero que esta Sala no precisa o exige como evidencia de puntos dolorosos, que conformen objetivamente una valoración objetiva incapacitante que atienda a dicha numeración. Además, la recurrente comenta, no solo el diagnóstico de fibromialgia que ya consta en el relato fáctico, sino también una especie de síndrome de fatiga crónica que deviene en categoría desigual, con manifestaciones subjetivas e interesadas que no pueden ser objeto de añadidura, máxime cuando en la adición alternativa propuesta no se contienen dichas versiones.

En resumidas cuentas, las versiones o relatos fácticos que pretende incorporar la recurrente, no resultan trascendentes o necesarios y sus instrumentos probatorios están igualmente condicionados por deducciones, conjeturas o interpretaciones que recogen una amplia contradicción en problemática específica de valoración de prueba y que, al fin y a la postre, no demuestran que la decisión de instancia haya sido ilógica, absurda o errónea.

Por todo lo manifestado procede la denegación de la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 y 4 de la LGSS peticionando el grado de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la de incapacidad permanente total, valoraremos la actividad profesional y sus secuelas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de educadora infantil que, ciertamente, las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de forma principal de incapacidad permanente absoluta, pero tampoco el subsidiario de incapacidad permanente total por enfermedad común.

Piénsese que estamos ante una actividad profesional de formación en educación infantil que, sin perjuicio de valoraciones subjetivas, no conforma en la realidad incapacitante una actividad en la que se aprecie la exigencia de esfuerzos mayores tanto físicos como mentales, sin perjuicio de actividades precisas y puntuales. Y es que los hallazgos y exploraciones del diagnóstico confirman la realidad de un cuadro de fibromialgia donde las generalidades de los dolores y cierta astenia, unido a una clínica depresiva, no obtienen resultados objetivos de falta de movilidad o afectación radicular, puesto que los cuadros dolorosos son inespecíficos o genéricos, se encuentran en un tratamiento diferenciado pero sin signos de artritis o hallazgos patológicos limitadores en extremidades superiores y/o inferiores, ni de columna.

Finalmente, el cuadro sicológico-siquiátrico no recoge ningún tipo de discapacidad de conocimiento o voluntades y menos de las anomalías que resulten incapacitantes.

En resumidas cuentas debe concluirse con la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente, también en su vertiente jurídica, por cuanto no estamos ante una infracción del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS y tampoco del párrafo 4, siendo un cuadro secuelar no incapacitante.

La declaración de inexistencia de incapacidad permanente hace inexigible un pronunciamiento sobre la fecha de efectos económicos discutida.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Serafina contra la sentencia dictada en fecha 28- 10-15 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 925/14 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0297-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0297-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.