Sentencia SOCIAL Nº 389/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4518/2017 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4518/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 389/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Núñez de la Peña, en nombre y representación del GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., contra la sentencia de 26 de septiembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso de suplicación núm. 464/2017, formulado frente a la sentencia de 29 de marzo de 2017, dictada en autos 428/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz, seguidos a instancia de D. Alexander, contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Abogado Sr. Castillo Guijarro, en representación de D. Alexander.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Alexander frente a la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., debo declarar y, declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado - el 20/06/2016, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que reglan con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 8.165,47€, condenándole en el supuesto que opte por la readmisión a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- El trabajador Alexander prestó servicios para la empresa Global Sales Solutions Line, S.L., con una antigüedad de 22/11/2009, categoría de Teleoperador

Especialista y salario a efectos del despido de 1.007,49€ mes (33,58€/día), incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. (Reconocimiento de la demandada, f.76 a 84). SEGUNDO.- El contrato de trabajo fue transformado de temporal en indefinido el 1/06/2016 como consecuencia de la denuncia ante la Inspección de Trabajo que formuló Milagros, respecto a su relación laboral y la del actor, (f: 59, 32 a 35). TERCERO.- El trabajador recibió carta de despido el 20/06/2016 y fecha de efectos el mismo día, por faltas reiterada de asistencia a su puesto de trabajo, dando su contenido por reproducido, (f. 6 a 8). CUARTO.- La empresa cuando entregó la carta de despido al trabajador puso a su disposición un talón nominativo por importe de 5.064,65€ que el actor, previa lectura y asesoramiento por sindicatos, rechazó retirarlo. (f.8, testifical Borja) QUINTO.- El trabajador causo baja por incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 6/06/20106 al 13/06/2016 (8 días), del 9/03/2016 al 14/03/2016 (6 días) y del 16/02/2016 al 29/02/2016 (14 días), por contingencias comunes. (f.71 a 74). SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, sin constar su afiliación sindical. (No controvertido). SÉPTIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 12/02/2016, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f.9)'.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura la cual dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2017 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social n° 2 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de D. Alexander frente a la recurrente, confirmamos la sentencia recurrida'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por la representación procesal de GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2016 (R. 797/15). El motivo de casación alegaba infracción de lo dispuesto en el artículo 52 apartado d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido del la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial dictada por Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

QUINTO.-La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2020. De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

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Fundamentos

PRIMERO.- 1.GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L. (en adelante GSS) combate en sede casacional la confirmación por la sentencia que recurre de la calificación de improcedencia del despido que había efectuado el juzgado de lo social. Concretamente suscita la cuestión atinente a la interpretación que debe darse al art. 52.d) ET, en su primer párrafo, en lo relativo a la forma de determinación del periodo a tomar en cuenta para fijar las ausencias laborales computables requeridas en el despido por causas objetivas y reguladas por el precepto vigente al tiempo de adoptar la empresa la decisión extintiva.

Es el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el que se pronuncia en fecha 26 de septiembre de 2017 (Rec 464/17), haciendo constar que el trabajador demandante prestaba servicios la empresa GSS con la categoría de Teleoperador Especialista, recibiendo carta de despido el 20.06.2016 y fecha de efectos el mismo día, por faltas reiteradas de asistencia a su puesto de trabajo. El trabajador había causado baja por incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 6/06/20106 al 13/06/2016 (8 días), del 9/03/2016 al 14/03/2016 (6 días) y del 16/02/2016 al 29/02/2016 (14 días), por contingencias comunes. La Sala de suplicación sostiene que el cómputo del absentismo se ha de efectuar tomando en consideración, de un lado, las faltas habidas en los dos meses anteriores a la fecha del despido, y computando, de otra parte, las faltas de asistencia protagonizadas durante los 12 meses inmediatamente anteriores, de manera que el 5 por 100 de ausencias han de producirse en los doce meses precedentes a los dos en los que se da el 20 por 100 y no en los anteriores al despido. De esta forma rechaza la forma de cómputo efectuada por la empresa que tomó en consideración los últimos 12 meses anteriores a la fecha del despido, y los meses consecutivos de febrero y marzo de 2016.

2.El informe emitido por el Ministerio Fiscal parte de la doctrina contenida en nuestra STS nº 316/2018 de 19.03.2018 (rcud 10/2016) para sostener la procedencia del recurso de casación interpuesto.

La representación de la parte actora combate en primer término la existencia de contradicción, alegando la falta de la necesaria identidad entre los supuestos contrastados. En segundo lugar, niega la concurrencia de la infracción denunciada, además de la inexistencia de prueba acerca de los días inhábiles del año o sobre la contingencia de los días de baja.

SEGUNDO.- 1.Con relación a la exigencia de contradicción cuestionada por la contraparte, el legislador ( art. 219 LRJS) y la jurisprudencia perfilan una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/2017.

El recurrente sustenta la contradicción de la recurrida con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de febrero 2016 (Rec 797/15). Esta resolución confirma la de instancia que desestimaba la demanda en reclamación de despido. La empresa había notificado a la trabajadora la extinción de la relación laboral por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el art. 52. d) ET, cuestionándose la forma de cálculo del cómputo de los 12 meses anteriores a que alude el precepto. La sentencia argumenta que las dos fórmulas numéricas que diseña tienen en común que las ausencias laborales han de computarse en un período único de doce meses, pues la única diferencia entre ambas atiende al volumen de ausencias, según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no a los meses totales de ausencias computables. Afirma que el periodo a computar es el del año anterior al despido y tras considerar las ausencias en tal lapso, concluye el encaje de la concreta situación en aquella norma.

2.De la necesaria comparativa fácilmente se colige la concurrencia del requisito legal. Los dos supuestos presentan la necesaria identidad: en ambos se trata de trabajadores que son despedidos por causas objetivas por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, ex art 52 d) ET, sin que se discuta la realidad de las ausencias imputadas. Asimismo, se plantea la manera de computar las ausencias, en particular el periodo de 12 meses. Y mientras que la ahora recurrida estima que el 5 por 100 de ausencias han de producirse en los doce meses previos a los dos en los que se da el 20 por 100 y no en los anteriores al despido, la de contraste entiende que, habiendo tenido lugar el despido de la actora el 21.01.15, los doce meses anteriores a los que alude el art. 52.d) deben ser los inmediatamente precedentes a esa fecha. Correlativamente tales cómputos diferentes abocan a su vez a fallos divergentes: la actual resolución confirma la calificación de improcedencia, mientras que la referencial la desestimatoria de la demanda de despido.

Procede, en consecuencia, el análisis del fondo planteado en el recurso.

TERCERO.- 1.El motivo de casación alegaba infracción de lo dispuesto en el art. 52 apartado d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que aprobó el TRLET, así como la doctrina jurisprudencial dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (aunque no referencia ninguna resolución concreta al respecto). Tras un recorrido temporal por las dicciones de la norma, se fija el recurrente en la precisión ausente en las precedentes: la expresión de 'doce meses anteriores', considerando así que el cómputo empresarial resulta ajustado a la misma y a su exégesis.

En pronunciamientos no muy lejanos hemos abordado precisamente su interpretación. Relacionaremos al respecto las SSTS IV de fechas 19.03.2018, rcud 10/2016, 11.07.2018, rcud 3756/2016 y 5.03.2019, rcud 2518/17, trascribiendo el pasaje que resulta plenamente trasladable al actual debate casacional: 'el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Y para ello ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 52 d) del ET, a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses discontinuos. Así dijimos lo siguiente: 'El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.'.

2.De esta manera, y siendo que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses ha de ser el de la fecha del despido, determinante en todo caso de la normativa de aplicación al mismo, y atendiendo a la vigente al tiempo en que acaece, se impone la estimación del recurso.

La interpretación efectuada por la sentencia de contraste del repetido art. 52. d) ET resulta acorde a la doctrina explicitada y la actuación empresarial que sostiene el cómputo del periodo legamente establecido desde la fecha efectiva de la extinción del contrato de trabajo, junto al no cuestionamiento de las faltas de asistencia, abocaba a entender justificada la causa de despido y, por ende, su procedencia.

En el periodo de doce meses precedente a la fecha en que se adoptó la decisión extintiva se entiende acreditado que el total de las faltas de asistencia alcanzaba el 5% de las jornadas hábiles y que en dos meses consecutivos se han alcanzado el 20% de las mismas, tal y como se obtiene de la resultancia fáctica, y remarca la propia fundamentación de la resolución combatida -literalmente dice que la empresa lo que ha probado es que ese 5 por 100 de ausencias se ha producido dentro de los doce meses inmediatamente anteriores al despido-, si bien desplaza luego su cómputo del periodo a un momento que ya hemos descartado. Y aunque la contraparte efectúa en sede casacional una alusión a la falta de prueba de los días hábiles del año o acerca de la contingencia de los días de baja, tal genérica alegación resulta extraña a un debate que ha sido estrictamente de corte jurídico, así claramente lo afirmaba la sentencia dictada en suplicación descartando igualmente la revisión fáctica que a ese efecto postulaba la empresa recurrente, y, en todo caso, esa calificación no resultaba disponible para las partes, además de haberse aquietado la actora a la declaración de improcedencia efectuada en la sentencia de instancia.

3.Hemos aludido a la dicción de la norma vigente al momento de la decisión extintiva, que es la que ha de regir necesariamente su enjuiciamiento. Así lo hemos plasmado en reiterados pronunciamientos, bastando citar a título de ejemplo la STS IV 20 de julio de 2016, rcud 1935/2014 al recordar (con ocasión de la aplicación del RDL 3/2012) este principio de derecho, ya recogido por el derecho romano ('tempus regit actum') que hace referencia a que los actos se regulan por la norma vigente al tiempo de realizarlos.

Si desconocer las previsiones del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, hemos de subrayar que la entrada en vigor de esa derogación, por mor de la propia Disposición Final Segunda del RDL, lo ha sido al día siguiente de su publicación en el BOE y ésta acaece el día 19 de febrero de 2020.

Recordaremos también que el TC en STC de 16 de octubre de 2019, Rec. 2960/2019, había desestimado la cuestión de inconstitucional de dicho precepto por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE en la medida en que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica. En su fundamentación se hacía eco igualmente de la STJUE 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16, Ruiz Conejero), en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación o no del mismo art. 52 d) LET a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y su valor hermenéutico, con fundamento en el art. 10.2 CE, (...) no solo a los tratados constitutivos y a sus sucesivas reformas, sino también a su Derecho derivado (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 2; 13/2017, de 30 de enero, FJ 6, y 76/2019, de 22 de mayo, FJ 3); así como a la interpretación que de tales normas realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5; 66/2015, de 13 de abril, FJ 3; 140/2016, de 21 de julio, FJ 5; 3/2018, de 22 de enero, FJ 4; 138/2018, de 17 de diciembre, FJ 2, y 32/2019, de 28 de febrero, FJ 6, por todas).

La STJUE citada, sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones, declara que El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente. Por su parte, la dictada por el mismo Tribunal europeo en fecha 11 de septiembre de 2019, Rec C-397/18, declara que esa Directiva 2000/78/CE del Consejo debe interpretarse en la significación siguiente: el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de 'discapacidad', en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos.

La literal trascripción de dichos fallos permite colegir que el actual supuesto, tal y como ha sido conformada su resultancia fáctica, no puede incardinarse en el concepto de discapacidad perfilado por la jurisprudencia comunitaria en orden a proceder a la valoración de una interpretación diferente a la ya desarrollada, y que no ha sido objeto del debate.

CUARTO.-Conforme a las precedentes consideraciones y lo informado por el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por GSS, casando y anulando la sentencia que impugna, y resolviendo el debate planteado por dicha entidad en suplicación, acordar su estimación y la correlativa revocación de la resolución de instancia, desestimando la demanda formulada por la parte actora.

Sin costas en esta instancia, a tenor del art. 235 LRJS, y procediendo la devolución de las impuestas en suplicación, así como la de los depósitos y aseguramientos efectuados para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Núñez de la Peña, en nombre y representación del GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L..

Casar y anular la sentencia de 26 de septiembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso de suplicación núm. 464/2017, y resolviendo el debate planteado en suplicación, acordar la estimación del recurso de tal clase interpuesto por GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L., revocando correlativamente la resolución dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz y desestimando la demanda formulada por la parte actora D. Alexander sobre despido, absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos frente a ella.

No procede condena en costas y sí acordar la devolución de las impuestas en suplicación, así como la de los depósitos y aseguramientos efectuados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.