Sentencia Social Nº 3890/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1187/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Rec. Supli. Núm. 1187/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1187/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3890/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1187/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, en los autos núm. 909/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de don Cristobal , representación por el letrado don Joaquín Ramon Pitarch, contra INSS TGSS, Lucio y UNION DE MUTUAS, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de enero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cristobal, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social a Unión de Mutuas y a la empresa Luis Pastor Gienr de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Cristobal, con DNI NUM000 nacido el día 30 de junio de 1968 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual vigilante jurado. SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 9 de mayo de 2004. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 7 de agosto de 2006 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente en grado de parcial, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 29 de mayo de 2006. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 7 de septiembre de 2006 que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 3 de octubre de 2006. TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente total asciende a 863,24 euros mensuales, con fecha de efectos del día 30 de mayo de 2006, en el caso de un eventual reconocimiento de la invalidez. CUARTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: -Deficiencias más significativas: Secuela de traumatismo en mayo/04. Fractura Mesesta Tibial derecha (Schatzker VI) discreta limitación movilidad flexora, gonalgia crónica. -Limitaciones orgánicas y funcionales: Postraumáticos-seculares de rodilla derecha moderados. Discapacidad frente actividades de rendimiento en cuanto a correr, saltar , flexiones de rodilla o sobrecargas del miembro inferior Derecho".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Unión de Mutuas, se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de total, por no estar de acuerdo la parte actora interpone recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral.

En relación con el primer motivo, apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la modificación del hecho probado segundo, para que indique, que "El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 9 de mayo de 2004", ya que su baja no fue por enfermedad común sino por accidente de trabajo, como se desprende de la prueba documental (la propia Resolución del INSS al folio 32 , la pericial de parte al folio 314, e incluso la Sentencia de 4 de julio de 2005 del juzgado de lo Social nº 2 de Castellón (folios 337 a 344). A su vez, solicita, que el propio hecho probado segundo párrafo segundo, quede redactado como sigue: "Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante Resolución de 7 de agosto de 2006, se acordó la calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente en grado de parcial, previo dictamen propuesta del EVI de fecha de 29 de mayo de 2006", ya que el hecho probado indica que no fue calificado como incapacitado permanente parcial cuando es lo cierto que en la aludida Resolución , folio 175, y la posterior Resolución de la reclamación previa interpuesta, folio 259, se determina claramente que la parte recurrente está afecta de una incapacidad permanente parcial.

La modificación fáctica solicitada debe ser estimada, habida cuenta, que a los folios 31(reconocimiento de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS) y 32 (dictamen propuesta del INSS), consta que efectivamente el motivo de la baja fue por accidente de trabajo y no enfermedad común , y que le fue reconocida una incapacidad permanente parcial.

Igualmente, pretende modificar el hecho probado cuarto , que debe decir: "El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: -Deficiencias más significativas: secuela de traumatismo en mayo/04. Fractura meseta tibial derecha (Schatzker IV), discreta movilidad flexora , gonalgia crónica e hipotrofia de la musculatura del brazo Derecho con dolor residual de características mecánicas. -Limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticos-seculares de rodilla derecha moderados. Discapacidad frente actividades de rendimiento en cuanto a correr, saltar, flexiones de rodilla, sobrecargas del miembro inferior Derecho y fallos en la rodilla derecha", y todo ello, porque del informe del perito de la parte actora, al folio 315, aparecen dentro del cuadro clínico residual, además de las dictaminadas por el EVI y que son las que se trascriben en la sentencia , la hipotrofia de la musculatura del brazo Derecho y dolor residual de características mecánicas, acompañado de los constantes fallos en la rodilla derecha.

El motivo no cabe sea acogido. Olvida el recurrente que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (Art. 97.2 LPL ) , permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error de la Juzgadora de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente, como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS 24.02.92 ).

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del Art. 191 de la L.P.L . la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la parte actora es tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante jurado, habida cuenta del cuadro clínico residual que presenta en la Sentencia, y máxime los relativos a la hipotrofia de la musculatura del brazo derecho y fallos en la rodilla derecha no reconocidos en la Resolución judicial y sobre los que se ha solicitado su reconocimiento. Apoya su argumentación en que para desarrollar las tareas habituales de su profesión, no sólo es preciso un arduo esfuerzo físico constante que no puede realizar sino una constante deambulación y bipedestación, no pudiendo realizar su profesión con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que es exigible a su desempeño.

Respecto de la incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas , dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo no cabe sea acogido. La parte recurrente presenta una fractura en la meseta tibial derecha con discreta limitación a la movilidad flexora, presentando una gonalgia crónica , presentando como limitaciones postraumáticos-secuelares de rodilla derecha moderados, con discapacidad frente a actividades de rendimiento en cuanto a correr, saltar, flexiones de rodilla o sobrecargas del miembro inferior Derecho. Del conjunto de dichas lesiones y limitaciones , como adecuadamente ha resuelto la Juzgadora a quo, no se desprende que la parte actora esté imposibilitado para desarrollar las principales o más esenciales funciones de su profesión, ya que, aunque pueda presentar cierta limitación para el rendimiento que no impedimento, frente a actividades que requieran una actividad física constante (correr, saltar, flexiones de rodillas o sobrecargas del miembro inferior Derecho), las funciones de la profesión de vigilante jurado abarcan otras muchas funciones , como las de vigilancia, control, identificación , transporte de efectivo o valores , comunicación con la policía, en las cuales no se da la actividad física exigente a que se refieren los hechos probados.

Por tanto, no se estima que se haya acreditado la infracción por el Juzgador de instancia de la aplicación de las normas jurídicas, de todo lo cual se impone la desestimación del recurso , dando lugar a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de don Cristobal contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón de fecha 18 de enero de 2007 en virtud de demanda formulada don Cristobal, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.