Sentencia Social Nº 3890/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03890/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102309, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1691/2008

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL -CAMBIO DE CONTINGENCIA-

Recurrente/s: Carlos Ramón

Recurrido/s: INSS, TGSS, SESPA, ASEPEYO, FERROVIAL AGROMAN S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 707/2007

SENTENCIA Nº: 3890/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1691/2008, formalizado por el Letrado D. José Antonio Cases Díaz, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 707/2007, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la Comunidad, la MUTUA ASEPEYO, representada por la Letrada Dña. Jimena Sánchez-Friera Coma y la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A. en reclamación de CAMBIO DE CONTINGENCIA EN PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Carlos Ramón con DNI NUM000 , nacido el día 23 de agosto de 1971, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 con la categoría profesional de Oficial 1ª Encofrador prestando servicios para LA EMPRESA FERROVIAL AGROMAN SA, las contingencias profesionales y comunes son cubiertas por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

2º.- D. Carlos Ramón en fecha de 17 de octubre de 2006 cuando presta servicios para FERROVIAL en las obras de la autovía del cantábrico (Tramo Soto del Barco - Muros del Nalón) sufrió un accidente laboral: al levantar una tapa de una arqueta sintió un dolor en el hombro derecho, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal derivado de la contingencia de accidente de trabajo con cargo a la Mutua ASEPEYO siendo el diagnóstico de esguince acromio clavicular hombro derecho. El día 6 de noviembre de 2006 sufrió un accidente de trafico sobre las 9:00 horas en la Autovía Gijón - Oviedo que le originó un esguince cervical, siendo asistido en el Servicio de Urgencias Hospital de Jarrio a las 18:06 horas del mismo día, vuelve a ir al servicio de urgencias del citado hospital el día 14 de noviembre de 2006 por dolor en apófisis espinosas de columna dorsal y cervical con el diagnóstico de esguince cervical causando alta por curación el 15 de diciembre de 2006.

3º.- Consta como domicilio de D. Carlos Ramón Sotrondio C/ DIRECCION000 NUM002 BI, no obstante ha residido en el Concejo de Navia en el pueblo de Piñera en la casa conocida como CASA000 en compañía de su pareja Catalina desde junio de 2005.

4º.- En fecha de 9 de enero de 2007 D. Carlos Ramón inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común cuyo diagnostico es Cervicalgia.

5º.- A instancia del trabajador se inicia expediente de cambio de contingencia a los fines de que el periodo de baja iniciado en fecha 9 de enero de 2007 sea considerado de accidente de trabajo, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 9 de julio de 2007, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 5 de julio de 2007, en el que resuelve: Declarar el carácter común de la Incapacidad Temporal iniciada por D. Carlos Ramón el día 9 de enero de 2007, y determinar como responsable de esta prestación de Incapacidad Temporal a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

6º.- D. Carlos Ramón interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 28 de septiembre de 2007, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 22 de noviembre de 2007.

7º.- D. Carlos Ramón presenta el siguiente cuadro clínico: Esguince acromioclavicular. Esguince cervical.

8º.- Se fija la base reguladora para las prestaciones que reclama en la cuantía de 38,98 €/diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por la Mutua co-demandada, que fundamenta en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social. El número 1 de este precepto define el accidente laboral como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena», precisando pues de la concurrencia de tres presupuestos: a) La lesión, que comprende no sólo la idea de acción o irrupción súbita o violenta de agente exterior -o, en la definición de accidente del artículo 100 de la Ley de 8 de octubre de 1980, sobre Contrato de Seguros , «lesión corporal que procede de una causa fortuita, espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado»-, sino también las lesiones de evolución insidiosa o lenta, y tanto la herida manifestada externamente como la dolencia sin manifestación externa notoria y el trastorno fisiológico y funcional. b) El trabajo, que ha visto ampliado su ámbito de aplicación, por lo que concierne a la calificación laboral del accidente, con las figuras del accidente de trabajo «in itinere» y el accidente de trabajo «en misión». c) El nexo causal entre los dos anteriores, expresado en la frase «con ocasión o por consecuencia», requisito que continúa siendo exigencia ineludible para la calificación como laboral del accidente, de tal modo que si la lesión no aparece vinculada a la «ocasión» o la «consecuencia» laboral no existe accidente de trabajo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el nº 2 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social ("tendrán la consideración") declara por vía ampliatoria como generadoras del accidente de trabajo, o que éste se presuma, salvo prueba en contrario, por el hecho de haberse producido la lesión «durante el tiempo y en el lugar del trabajo» (nº 3 del mismo precepto), pudiendo destruirse esta presunción de laboralidad acreditando suficientemente el advenimiento de hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta falta de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y la lesión, lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas o bien por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o bien que ésta pueda ser excluida por deducirse de hechos que desvirtúen dicho nexo causal.

Inalterado, por no atacado, el relato fáctico de la Resolución recurrida no es observable en ésta la infracción normativa denunciada pues como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo (RTCT 19856429 y RTCT 19856534 ) y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que la Sentencia de instancia no sólo omite en su versión fáctica toda referencia o indicio de que el accidente de tráfico producido el 6 de Noviembre de 2006 tuviera lugar cuando el demandante se desplazaba desde su residencia en Navia al centro hospitalario en donde realizaba las sesiones de rehabilitación pautadas tras la lesión sufrida en su puesto de trabajo el día 17 de Octubre de dicho año, sino que además la Magistrada a quo niega expresamente aquel lugar de residencia en su fundamentación jurídica, tras realizar el pertinente juicio de razonabilidad, afirmando por contra que el domicilio ha de localizarse en Sotrondio, no pudendo pues situarse el lugar en el que se produce el accidente de tráfico dentro del trayecto normal u ordinario que ha de seguirse para el desplazamiento desde esta última población hasta la ciudad de Oviedo, en donde se encuentra el centro hospitalario.

A ello se une que si la motivación de residir temporalmente en Navia venía justificada por la mayor cercanía con el puesto de trabajo, única argumentación esgrimida por el recurrente, tal motivación desaparecería desde el momento en el que tras iniciar un proceso de incapacidad temporal, el ya referido 17 de Octubre de 2006, quedaba aquél exento de su obligación de trabajar, no constando, pues ni se ha alegado ni probado, otra causa que hiciera aconsejable prorrogar aquella residencia fuera de su domicilio habitual en Sotrondio, localidad mucho más cercana al centro sanitario al que acudía para realizar las sesiones de rehabilitación.

Consecuentemente con lo razonado, no pudiendo calificarse como in itinere el accidente de tráfico producido, tampoco podrá atribuirse etiología profesional al cuadro de cervicalgia determinante del inicio el 9 de Enero de 2007 del proceso de incapacidad temporal cuya contingencia aquí se discute, impidiendo lo expuesto que el recurso pueda merecer favorable acogida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 5 de Febrero de 2008 , en autos a su instancia promovidos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio de Salud del Principado de Asturias, la Mutua Asepeyo y la empresa Ferrovial Agroman, S.A. en materia de cambio de contingencia de proceso de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.