Sentencia Social Nº 3892/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5086/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004155

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005086 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000828 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Paula

ABOGADO/A:ELIAS LLOVES SUAREZ

PROCURADOR:BELEN CASAL BARBEITO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005086/2015, formalizado por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de Dª. Paula , contra la sentencia número 353/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000828/2014, seguidos a instancia de Dª. Paula frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Paula presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 353/2015, de fecha veintisiete de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dª Paula presta sus servicios como personal laboral temporal en el Centro de Atención a Persoas Dependentes de Redondela (CAPD de Redondela), dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, con categoría profesional de Cuidadora (hechos no controvertidos, expediente administrativo, nóminas).//SEGUNDO.- La demandante acredita 49 horas en el año 2011, 125 horas en el año 2012 y 26 horas en el año 2013 de solapamientos entre el descanso mínimo diario reconocido de 12 horas y el descanso semanal obligatorio (informe del Director del Centro de Trabajo de la demandante aportado en la fase probatoria).//TERCERO.- Ha sido agotada la previa vía administrativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Paula contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR SOCIAL de la Xunta de Galicia, y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 900 euros y la absuelvo de lo demás reclamado de contrario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paula formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha siete de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por DÑA. Paula contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 900 €; para llegar a dicha cuantía indemnizatoria reconoce que la actora ha acreditado las horas de solapamiento entre el descanso mínimo diario y el descanso semanal obligatorio recogidas en el hecho probado segundo (año 2011: 49 horas, año 2012: 125 horas, y año 2013: 26 horas) y que han de ser compensadas en un importe de 4,5 €/hora conforme a cálculo valor hora referenciado al salario mínimo interprofesional de 2015 (756,7 €/mes). Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se estime la demanda rectora de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Para ello en primer lugar la recurrente solicita la modificación de hechos probados para que el hecho probado segundo quede redactado con el siguiente contenido: 'A la actora le constan un total de 220 horas: 60 horas en el año 2011, 142 horas en el año 2012, 18 horas en el año 2013'.

Apoya la redacción en los cuadrantes obrantes a los folios 63 a 66.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación propuesta no prospera habida cuenta que los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencia el error achacado a la Juzgadora de instancia quien fija la cantidad de horas solapadas en base al informe emitido por el Director del Centro a su vez apoyado en dichos cuadrantes, por lo que debe primar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora, frente a la pretendida con base a esos mismos documentos, por la recurrente.

TERCERO.- A continuación la recurrente, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , formula un segundo motivo de recurso, alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 14 de la CE , 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , 18 y 19.1 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , 1101 y 1104 del Código Civil y STS de 14 de abril de 2014 . La pretensión de la recurrente se ciñe a su discrepancia con el parámetro de cálculo utilizado por la Magistrada de instancia -referenciado al SMI- ya que entiende que lo procedente es que sea el valor hora ordinario de la actora.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012, y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia. A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencias de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas han sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 (rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable

En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia.

Cuestión distinta es el parámetro de cálculo de dicha indemnización. Esta Sala ya ha señalado que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial 'si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo referenciado al SMI, como es el caso que ahora nos ocupa, es el adecuado, criterio que justifican en que 'Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional, que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto.

Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala ( STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015, o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014), o 29 de febrero de 2016, rec 129/2015 entre otras) ya que la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial.

En base a todo lo argumentado procede desestimar el recurso interpuesto lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr. Lloves Suárez, actuando en nombre y representación de DÑA. Paula contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince, dictada en autos 828/2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , seguidos a instancia de la recurrente contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.