Sentencia Social Nº 3896/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.07-1177 -JJ

Autos nº.- 1149/06

ILTMOS.SRES.

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dieciocho de diciembre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3896 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Cyclops , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Unico de Algeciras , Autos nº 1149/06 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mutua Cyclops , se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba integramente la demanda origen de las presentes actuaciones .

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes

:

PRIMERO.- El codemandado D. Esteban , mayor de edad, con DNI num NUM000 , figura encuadrado en el RGSS con NAF NUM001 , y en fecha 24 de mayo de 2006, por resolución del INSS fue declarado en situación de IPT/AT para su profesión habitual de Operario de Limpieza, con cargo a la Mutua MIDAT CYCLOPS ( conforme a una BRM de 1.799.22 € y fecha de efectos economicos 30 de marzo de 2006 ) y por el siguiente Cuadro Clinico Residual (a) y las siguientes Limitaciones Organicas y Funcionales (b).

Fractura abierta de cúbito y radio derechos. Fractura abierta de 3ª, 4ª y 5ª dedos derechos . Fractura abierta de escápula y luxación MCF de 1ª dedo mano izquierda.

Atrofia intensa de musculatura de antebrazo derecho, disminución de fuerza atrofia eminencia hipotecar mano izquierda ,BA de hombro derecho limitado en menos del 50 % de codo derecho en menos del 50% .Cicatriz de 18 cms en palma izquierda ,injerto cutáneo en cara anterior e interior de codo e interior de antebrazo derechos.

2.- Disconforme con dicha resolución ( y en orden a la Declaración Final del Trabajador, en el peor de los casos , como afecto de LPNI ) el 10 de julio de 2006, la Mutua hoy actora formalizó reclamación Previa a la via judicial, siendo la misma inicialmente desestimada por silencio.

Y el 4 de octubre de 2006, asi las cosas, interpuso ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- En el momento en que fue emitido el preceptivo informe medico de síntesis que precede a la Resolución del INSS hoy impugnada por la Mutua Actora, el Sr. Esteban ( que es Diestro ) presentaba el siguiente cuadro clinico residual (a)y las siguientes limitaciones organicas y funcionales (b).

Fractura abierta de cúbico y radio derechos. Fractura abierta de 3º, 4º y 5º dedos derechos. Fractura abierta de escapula derecha y luxación MCF de 1º dedo mano izquierda.

Arofia intensa de musculatura de antebrazo derecho: disminución de fuerza atrofia eminencia e hipotenar mano izquierda, .BA de hombro derecho limitado en menos del 50% BA de codo derecho limitado en menos del 50 % .Cicatriz de 18 cms en palma izquierda. Injerto cutáneo en cara anterior e interior de codo e interior de antebrazo derecho.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "Midat- Cyclops Mutual", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba la revocación de la prestación de incapacidad permanente total reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 24 de mayo de 2.006, al trabajador para su profesión habitual de operario de limpieza derivada de accidente de trabajo y la calificación de sus dolencias como lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente como una incapacidad permanente parcial.

Como primer motivo de recurso solicita la inclusión en el hecho probado 1º de la sentencia de un nuevo párrafo en el que se declare que su profesión habitual era la de "oficial 2ª de operario de limpieza", revisión a la que es innecesario acceder - aunque se deduzca del parte de accidente- por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, al estar descritas las funciones que realizaba el trabajador con indudable valor fáctico en el fundamento jurídico 2º de la sentencia.

La Sala sin embargo debe admitir la introducción de un nuevo hecho probado en el que se declare que "una vez dado de alta médica, continuó prestando sus servicios para la empresa demandada, con la misma profesión de operario de limpieza, categoría profesional de oficial 2ª y epígrafe de cotización 117, continuando en la actualidad".

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, se denuncia en el recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 134.1, 137.2, 137.4 y 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 18 de la Orden de 18 de enero de 1.996 y la no aplicación del artículo 150 o subsidiariamente del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las dolencias que afectan al demandante, consistentes en: fractura abierta de cúbito y radio derechos, fractura abierta de 3º, 4º y 5º dedos derechos, fractura abierta de escápula derecha y luxación metacarpofalágica del dedo 1º de la mano izquierda, que le producen una atrofia intensa de la musculatura del antebrazo derecho, disminución de fuerza, atrofia eminencia hipotenar de la mano izquierda, balance articular del hombro y codo derecho limitado en menos del 50% y una cicatriz de 18 cms en la palma de la mano izquierda e injerto cutáneo de la cara anterior del codo e interior del antebrazo derecho, son lesiones que deben ser calificadas como lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los nº 73 d), 75 d) y 110 del baremo por producir únicamente cicatrices indemnizables y rigideces articulares en el codo con limitación de la movilidad inferior al 50% y en el antebrazo con limitación en la pronosupinación menor al 50%.

Para resolver el recurso planteado hemos de determinar el concepto de profesión habitual, es decir, si debe ser entendida limitando su concepto exclusivamente en relación con las actividades profesionales que realizaba con anterioridad al accidente o procede aplicar un concepto amplio que permita incluir cometidos funcionales distintos a los que hasta el accidente de trabajo desarrollaba el trabajador, aunque dentro de su misma categoría profesional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 , define el concepto del profesión habitual que debe ser tenido en cuenta para reconocer una prestación por incapacidad permanente, declarando que "Lo primero que procede concretar en relación con el artículo 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1.997, de 15 de julio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) y 28 de febrero de 2.005 (Rec.- 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía. Pues bien dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que «se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine."

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 , «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en términos de movilidad funcional», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) o 27 de abril de 2.005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable."

El desarrollo reglamentario está en la Orden de 15 de abril de 1.969 que establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en su artículo 11.2 , que considera profesión habitual "en caso de accidente sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez", teniendo en cuenta a estos efectos "los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización".

En el presente caso el demandante que prestaba servicios como operario de limpiezas en un camión cubeta, que ejercía funciones de barrido con carro de apoyo, recogida de residuos en la vía pública y depósito en los vehículos industriales con caja abierta, tras el accidente de trabajo fue destinado a conducir un dumper que exige menos esfuerzo físico pero que es una actividad que desarrollan los trabajadores de la empresa que ostentan su misma categoría profesional, por lo que hemos de afirmar que sus dolencias no son constitutivas de una incapacidad permanente total, al permitirle el desempeño de las actividades más características de esta profesión.

Sin embargo las mismas deben ser calificadas como una incapacidad permanente parcial al estar dotadas de mayor gravedad que la que pretende la Mutua Patronal recurrente, en cuanto afectan gravemente a la mano y el brazo derecho y a la movilidad del mismo siendo diestro y a la mano izquierda, produciéndole también una pérdida de fuerza, por lo que exceden de su calificación como una simple rigidez articular en el codo o en el antebrazo derecho, lo que determina una limitación de la capacidad laboral en al menos el 33% que el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , normativa aplicable para la calificación de incapacidad permanente, y que define la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", definición que caracteriza la incapacidad permanente parcial por el hecho de que el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, circunstancias que concurren en este caso, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación en su petición subsidiaria y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "Midat- Cyclops Mutual" contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , en el procedimiento seguido en impugnación de resolución administrativa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Esteban y contra la empresa "Cespa Ingenieria Urbana S.L." y revocamos esta sentencia dejando sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconocía a D. Esteban la prestación de incapacidad permanente total, reconociéndole una prestación por incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización ascendente a 43.188,22 euros equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 "ASEPEYO" al pago de esta prestación y subsidiariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social como sucesores de los extintos Fondos de Garantía de Accidentes de trabajo y Servicio de Reaseguros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid. y mantener el pago de la prestación reconocida en la instancia

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la Tesorería General de la Seguridad Social en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.