Sentencia Social Nº 3897/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2012 - 0003158

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 3 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3897/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 414/2012 y siendo recurrido/a Moelga,S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda dirigida por Eloy contra 'Moelga S.A.' y el Ministerio Fiscal y declaro ajustada a Derecho la impugnada decisión de extinción del contrato de trabajo del actor acordada por la empresa para el 11-3-12.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor prestó servicios laborales en la mercantil 'Moelga S.A' desde el 29-5-00 en virtud de diversos contratos temporales prácticamente concatenados celebrados con las Empresas de Trabajo Temporal 'CATT Consultor d'Acció de Treball Temporal E.T.T.' cuyo primer contrato tuvo como causa la realización de la obra o servicio peón electricista en Moelga S.A. y 'Tarraco Temporalia S.A. E.T.T.' cuyo contrato de 2-5-02 tuvo como causa realización de una obra o servicio oficial de 3ª electricista hasta final de instalación, hasta que fue contratado por la propia empresa 'Moelga' el 1-7-02.

SEGUNDO. El actor ha prestado servicios laborales desde entonces a 'Moelga' como oficial de 3ª, por un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.642'71 euros.

TERCERO. El 24-2-12 la empresa decidió la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo del actor con efectos de 11-3- 12 mediante exhibición e intento de entrega de carta de la fecha acompañada del correspondiente cheque bancario, cuya recepción el actor rehusó. Sin perjuicio de dar dicha carta por expresa e íntegramente reproducida en este Hecho, cabe extractar como datos económicos concretos expuestos en la carta que la empresa tuvo en 2010 pérdidas por 38.452 euros causadas por la situación económica general y por la pérdida en febrero de 2010 del cliente principal Endesa, que la facturación en 2010 fue de 1.212.976 euros, en 2011 fue de 939.642 euros y en enero de 2012 de 49.577 euros. La empresa calculó y ofreció mediante cheque una cantidad de 10.502'70 euros, correspondiente a una indemnización de 20 días por año trabajado conforme a una antigüedad de 1-7-02.

CUARTO. La empresa ha despedido por causas objetivas al actor y a su compañera Sra. Sonia , a ésta en marzo de 2010.

QUINTO. La empresa en 2010 facturó 1.212.976 euros con un resultado de explotación de -25.133 euros y resultado antes de impuestos de -19.791 euros.

En 2011 facturó 939.642 euros con un resultado de explotación de -42.251 euros y resultado antes de impuestos de -38.452 euros.

En el primer semestre de 2012 facturó 318.884 euros [x 2 = 637.768].

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Eloy invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia para que se haga constar que la intervención del delegado sindical se limitó a firmar cómo se entregaba la carta de despido al actor, sin recibir copia de la misma, al amparo de que es un hecho conforme, del interrogatorio del representante de la empresa y de la carta de despido, folios 5 y 6, lo que debe ser desestimado por cuanto de los folios mencionados no se desprende el contenido que la recurrente pretende adicionar y las pruebas mencionadas ( interrogatorio de parte) no son hábiles a efectos revisorios, no siendo un hecho sobre el que exista conformidad ( como es de ver en el escrito de impugnación al recurso).

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 53.1.c ) y 53.4.c ) y párrafo 3º y 4º del ET , 122.3 de la LRJS , la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 .

En concreto, la recurrente considera que el despido es improcedente porque ni se ha entregado un duplicado de la carta de despido al delegado de personal incumpliendo con el requisito formal exigido en el art. 53.1.c) del ET pues no basta que en el momento de la carta de despido esté presente el Delegado, incluso que firme como que el despedido no quiere acusar recibo de la carta.

Respecto a la cuestión mencionada, ha sostenido el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de abril de 2007 ( si bien referida a la anterior redacción del art. 53.1 del ET , pues tras la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, el incumplimiento de los requisitos de forma determina la improcedencia y no la nulidad) 'De esta forma, estamos en el ámbito del apartado a) del número 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado a) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral .Este último prevé que 'la decisión extintiva será nula cuando ...no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa'. El precepto utiliza el plural y en su apartado b) contiene una referencia específica a la puesta a disposición de la indemnización. Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (Efecto, que en la actualidad se ha visto alterado desde la vigencia del RD Ley 10/10 (16/06/2010), y que, posteriormente ha desaparecido después de la entrada en vigor de la Ley 35/2010, por la que se da una nueva redacción al artículo 53 TRLET ) .: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado.' De la que se infiere que la entrega de la carta de despido es uno de los requisitos que impone aquel precepto, al que se añade otro requisito que es la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores.

Por lo tanto, para poder cumplir dicho presupuesto, se le exige a la empresa que pruebe que le entregó a los representantes de los trabajadores un copia de la comunicación del despido o bien que les entregó otro documento en que se hiciese constar, no sólo los nombres de los trabajadores despedidos, sino todos los demás que para su validez precisa el apartado a), del número 1 del artículo 53 del TRLET .

En el caso de autos, en aplicación de la jurisprudencia citada, el criterio mayoritario de la Sala considera que la finalidad de control por parte de los representantes de los trabajadores del requisito esencial de entrega de copia de la carta de despido objetivo se ha cumplido a tenor del folio 6 revés que refiere la recurrente en el motivo anterior porque la empresa hizo entrega de la carta de despido a la recurrente en presencia del representante sindical que firmó su recepción en su calidad de tal y como testigo de que el demandante se negaba a recoger dicha comunicación de despido, por lo que es evidente que en aquél momento el representante tuvo conocimiento del contenido de la misma en toda su extensión. Tal y como esta Sala Social del TSJ de Catalunya ha dicho en ocasiones anteriores, en supuestos idénticos al que ahora nuevamente examinamos, S de 16.12.2010 (JUR 2011/88233) , 09.02.11 (AS2011/1412) y 21.1.13 Recurso: 6165/2012 consideramos que por parte de la empresa recurrente se cumplió con el deber de información a los representantes de los trabajadores de la carta de despido de la actora en los términos expuestos más arriba por cuanto el representante de los trabajadores estaba informado de su contenido al estar presente en la entrega de la comunicación de despido al actor que no quiso recogerla, firmando su recepción en calidad de tal y como testigo de la negativa de aquél. El motivo debe fracasar.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 53.1.b ) y 53.4.c ) y párrafo 3º y 4º del ET , 122.3 de la LRJS , art. 6.a ) y 7.2 de la Ley 14/1994 , art. 15 apartados 1 y 3 del ET y la Directiva 199/1970, de 28 de junio , la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2008 y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de diciembre de 2008 y 6 de abril de 2009, y de Cataluña de 11 de junio de 2002, y art. 6 nº 3 y 4 del Código Civil sobre el fraude de ley.

En concreto, la recurrente considera que el error en el cálculo de la indemnización efectuado por la empresa es inexcusable pues se ha de computar la antigüedad del trabajador desde el primer contrato de puesta a disposición, sean correctos los temporales o no.

Pues bien, en relación a la cuestión planteada debemos otorgar la razón a la recurrente por cuanto el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre el cómputo de los servicios prestados en virtud de un contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria con una Empresa de Trabajo Temporal, a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido. Su doctrina favorable al cómputo de dichos períodos de trabajo en misión cuando son seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa como ocurre en el presente caso se ha plasmado en numerosas sentencias, como por ejemplo SSTS 4-7-06 ( RJ 2006/6419 ), 17- 1-08 ( RJ 2008/240 ), 3-11-08 ( RJ 2008/6094 ), 15-1-09 ( RJ 2009/2568 ), 11-5-09 (rec. 3632/2007 ) en base a los siguientes razonamientos:

STS 15-1-09 (RJ 20092568): 'En efecto, como se pone de manifiesto en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, tanto en el caso resuelto por la sentencia recurrida como en la referencial dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 6 de febrero de 2006 (AS 2006, 1914) , la cuestión que se debate se centra en determinar si, la indemnización por año de servicio que contempla el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , en el supuesto de despido improcedente, comprende exclusivamente el de los servicios prestados en la empresa, en virtud de la contratación directa con ella, o debe de computarse el tiempo de la anterior prestación de servicios a la misma empresa, como consecuencia de contratos de puesta a disposición , formalizados con una empresa de trabajo temporal , no apreciándose fraude en la contratación, no existiendo, en ambos casos, a tenor de sus relatos fácticos -mantenido incólume el de la recurrida pese al intento de modificación- solución de continuidad entre uno y otro contrato. Y, mientras en la sentencia recurrida se computa, a efectos del cálculo de la indemnización, la prestación de servicios desde el primer contrato, en la invocada para el contraste únicamente se computa para dicho cálculo la citada prestación de servicios a partir del segundo contrato, es decir, el suscrito directamente con la empresa. 2.- Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sus recientes sentencias de 17 de enero de 2008 (RJ 2008, 240) (rec. 1176/2007 ) y 3 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6094) (rec. 3883/2007 ), en el sentido que lo ha hecho la sentencia recurrida, que en su consecuencia contiene la doctrina correcta.'

STS 4-7-2006 (RJ 2006/6419): '2.-En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD [18/06/01] la contratación temporal de la trabajadora nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo. 3.-Con independencia de la precedente consideración, lo cierto es que el caso que examinamos constituiría en todo caso -de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios- paradigmático supuesto al que aplicar doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 [ RJ 1997, 1457] -rec. 2580/96 -; 21/02/97 [ RJ 1997, 1572] -rec. 1400/96 -; 25/03/97 [ RJ 1997, 2619] -rec. 3520/96 -; 05/05/97 [ RJ 1997, 3654] -rec. 4063/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4473] -rec. 4149/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4471] -rec. 2983/96 -; 02/07/97 [ RJ 1997, 5560] -rec. 3521/96 -; 17/11/97 [ RJ 1997, 8425] -rec. 896/97 -; 17/03/98 [ RJ 1998, 2682] -rec. 2484/97 -; 06/07/98 [ RJ 1998, 7010] -rec. 3679/97 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 16/04/99 [ RJ 1999, 4424] -rec. 2779/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94 -; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -; 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00 -; 18/09/01 [ RJ 2001, 8446] -rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805/04 -), pues «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal», pues «la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad ; 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 [ RJ 1998, 5785] -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -).'

Y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de abril de 2012 Rec. 558-2011 que 'Ceñida la cuestión a resolver en este recurso al criterio que haya de observarse respecto a la antigüedad computable a efectos de calcular la indemnización por despido, que la parte recurrente acusa denunciando la infracción de los arts. 25 y 56 del ET , debemos estar a la doctrina unificada de esta Sala que se plasma en la sentencia invocada para contraste, de 19 de febrero de 2009 (rcud 2748/07 ), que resolvió un supuesto esencialmente idéntico de un trabajador que suscribió igualmente una serie de contratos temporales para obra o servicio determinado a través de una empresa de trabajo temporal para la realización siempre de las mismas o similares, y permanentes necesidades de la empresa usuaria. Dicha sentencia concluyó que se trataba de una contratación fraudulenta por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y ello desde el primer contrato, razonando al respecto lo siguiente:

'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 - rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

En el presente caso, consta en los hechos declarados probados que el actor prestó servicios laborales en la mercantil Moelga SA desde el 29-5-00 en virtud de diversos contratos temporales prácticamente concatenados celebrados con las ETT 'CATT Consultor de Acción de Treball Temporal ETT' cuyo primer contrato tuvo como causa la realización de la obra o servicio peón electricista en Moelga S.A. y Tarraco Temporalia SA ETT cuyo contrato de 2-5-02 tuvo como causa realización de una obra o servicio oficial de 3ª electricista hasta final de instalación, hasta que fue contratado por la propia empresa Moelga el 1-7-02. La prestación de servicios para la demandada ha sido realizada por contratos temporales prácticamente concatenados primero como contratos de puesta a disposición celebrados entre las ETT y la empresa usuaria y finalmente directamente por la empresa usuaria demandada, no constando que haya existido entre ellos una interrupción superior a 20 días, por lo que sean o no fraudulentos, la antigüedad del trabajador a efectos de la indemnización por despido debe computar desde el inicio de la prestación de servicios para la usuaria ( 29-5-00).

La recurrente alega que se existe un error inexcusable en el cálculo de la indemnización. No obstante, dicha alegación no puede ser estimada por esta Sala por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en su reciente sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 que 'tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 , aún en dicho supuesto para considerar el error como inexcusable, 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 - rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET )'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003 se añade que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable , que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable , también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte»'. '

En el presente caso, esta Sala no puede otorgar la razón a la recurrente en cuanto a que estamos ante un caso de error excusable por cuanto la diferencia de la cuantía entre lo que la empresa pretendía entregar al trabajador por cheque y lo que debía entregar es mínima, pues el cheque tenía valor de 10.502,70 euros y lo que debía entregar con arreglo a la antigüedad calculada era de 12.690 euros, siendo la diferencia de 2.187,3 euros.

Por ello, procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso salvo en lo referente a la antigüedad, que debe ser la especificada en la presente resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Eloy contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social ÚNICO de MANRESA en los autos sobre despido seguidos a instancias de la recurrente frente a la empresa MOELGA S.A. y el MINISTERIO FISCAL, confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.