Sentencia Social Nº 3898/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2165/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Rec. Contra sent nº 2165/06

Recurso contra Sentencia núm. 2165 de 2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a doce de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3898 de 2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 2165/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-11-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 229/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Fermín , asistido del Letrado D.ª Auxiliadora Borja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Mª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25-11-05 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimo la demanda formulada por D. Fermín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de los pedimentos en su contra aducidos".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Fermín, mayor de edad , nacido en 31-03-1.961, ha sido dado de Alta en la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con no de afiliación a la Seguridad Social NUM000 . SEGUNDO.- La parte demandante, dedujo la solicitud deIncapacidad Permanente en 19-10-2004. TERCERO.- La parte adora venia desarrollando su trabajo en, estanco-venta de loterias. CUARTO.- La parte demandante inició situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, en 26-02-2.003. QUINTO.- El Informe del Dr. Francisco de fecha 26-08-2.005, obrante a los folios 36 y 37 de autos, se da aquí íntegramente por reproducido. SEXTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen Propuesta en fecha 03-11-2.004 , en el cual propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: «Determinado el cuadro clínico residual: DESPRENDIMIENTO DE RETINA 01. Y las Limitaciones Orgánicas y funcionales siguientes: DÉFICIT DE VISIÓN BINOCULAR SEGÚN ESCALA DE WECKER DEL 45%. Y ANALIZADAS LAS SECUELAS DESCRITAS Y LAS TAREAS REALIZABLES POR EE TITULAR, ESTE EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES PROPONE A EA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAE EA NO CALIFICACIÓN DE TRABAJADOR REFERIDO COMO INCAPACITADO PERMANENTE. POR NO PRESENTAR REDUCCIONES ANATÓMICAS O EUNCIONAEES QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL». Aceptando dicho Dictamen-Propuesta el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, elevándolo a definitivo en 23-11- 2.004. SÉPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha declarado por resolución Administrativa de fecha de salida 23-11-2.004 , de acuerdo con el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades , que D. Fermín, no está en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y, por lo tanto, se le denegó el derecho a la prestación económica, interponiéndose por la parte demandante frente a la misma Reclamación Previa con fecha de presentación en dicho Organismo de 30-12-2,004 siendo desestimada por Resolución Administrativa en la cual no consta la fecha de salida , en base a los «IArts.136 y 137 del T.Refundido de la L.G.S.S., aprobado por RDL.1/1994 de 20 de junio (BOE día 29), y art.36.2 del decreto 2530/1970, se 20 de agosto (BOE del 15/09/70), por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, De acuerdo con estas normas, las lesiones que padece D. Fermín no constituyen Incapacidad Permanente, en ninguno de sus grados» OCTAVO.- La parte actora deduce demanda solicitando se le declare en situación de Invalidez Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, desistiendo de su petición subsidiaria. NOVENO.- Que la Base Reguladora mensual asciende a 605 ,62 ?. -DECIMO.-Presenta las siguientes dolencias, DESPRENDIMIENTO DE RETINA.O.I..-UNDÉCIMO.- Los Informes Médicos relativos a la parte actora y obrantes en autos , se dan aquí íntegramente por reproducidos. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la Sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absolvió al Instituto Nacional de Seguridad Social de la petición de reconocimiento del grado de incapacidad permanente total o parcial, interpone el presente recurso de suplicación, la representación letrada de la parte actora. El recurso se estructura en dos motivos. El primero al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo al amparo del apartado c) del mismo precepto por infracción del art. 137 en relación con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

2.- En el primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, se solicita la modificación del hecho probado tercero y décimo . En relación con el hecho probado tercero se pretende una adición , solicitando su redacción en los siguientes términos: "La parte actora venía desarrollando su trabajo en estanco-venta de loterías como encargado del establecimiento y por tanto, con las funciones inherentes a la administración de la actividad empresarial y como único trabajador del mismo y en consecuencia como encargado de la venta de los productos del estanco y cobro de los mismos y como encargado de la entrega y comprobación de boletos de los concursos de pronósticos organizados por Loterías y Apuestas del estado (quiniela, bonoloto, euromillón, lotería primitiva)". Esta modificación se solicita sobre la base de un certificado de la Agencia Tributaria expresivo del Alta en el Censo de Actividades Económicas (folio 20 de autos) y en un documento de alta como trabajadora autónoma (folios 27 y 28 de autos). Estima la parte recurrente que la mencionada adición es necesaria para determinar que el actor como encargado del establecimiento y único dependiente del mismo se encontraba imposibilitado para realizar las funciones de dicho trabajo. Sin embargo, la Sala no puede acceder a las misma por cuanto, en primer lugar, si bien del primer documento se deduce que el trabajador estaba dado de alta como autónomo y que en determinadas fechas una trabajadora fue dada de alta para trabajar en la expendeduría de tabacos como familiar colaborador del trabajador autónomo, de la conjunción de ambos no se deduce que el actor fuera el único dependiente y encargado. Y , en segundo lugar, tampoco procede acceder a la revisión fáctica pretendida por cuanto ésta deviene intrascendente pues habrá que estar sobre todo a las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el trabajador, siendo suficiente para ello la indicación contenida en la redacción del hecho probado tercero de que la parte actora venía desarrollando su trabajo en estanco-venta de loterías.

3.- En cuanto a la revisión del hecho probado décimo, la parte recurrente estima que la redacción de este hecho referido a las dolencias y consecuentes secuelas padecidas por el actor, ha de quedar como sigue: "Presenta las siguientes dolencias, DESPRENDIMIENTO DE RETINA OI. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: déficit de visión binocular según escala de Wecker del 45%, siendo su agudeza visual con corrección óptica: O.D. 0,6 y O.I. 0 ,1. Defecto de refracción de O.D. + 0 ,5-1,5 a 37º y O.I. +1,25-5 A 14º. Estática ocular: Ojo izquierdo con endotropia de 8 e hipertrofia de 10, con diplopia irreversible. Polo anterior: En A.O. intervención de LASIK para reducción de su miopía. En O.I. Arcuatas para reducción de astigmatismo; línea de incisión con sutura de 10 a 12 horas límbica; pseudofaco; iris con reflejos atenuados. Polo posterior: O.D. coroidosis miopica con afectación incipiente de mácula, desprendimiento posterior de Vitreo. O.I. coroidosis miopica acentuada por tratamiento de desprendimiento de retina indentación escleral y criopexia , endolaser, restor vítreos y de aceite de silicona. Tensión ocular: O.D. 19 mm. de Hg. y O.I. 17 mm. de Hg. Tratamiento actual de O.I. Tobra Dex cada 12 horas. Criterio de diagnóstico: A) El enfermo presenta diplopia irreductible por la distorsión de la imagen del O.I., por las diferencias de graduación de un ojo al otro y por la diferencia de agudezas. B) El cuadro clínico del enfermo es progresivo e irreversible, exista o no agudización de los síntomas. C) Existe un cuadro clínico de alteración de la sensibilidad de contraste. D) El cuadro que nos acompaña está unido a una serie de síntomas erráticos como fotofobia, escozor, lagrimeo, sequedad ocular, etc. cuando se fija la visión". La mencionada modificación por adición se solicita sobre la base de los folios 36 y 37 consistentes en informes médicos aportados por esta parte y en el informe del INSS obrante en el folio 22 y 66 de autos. Entiende la parte que la redacción dada en la Sentencia recurrida al hecho probado décimo contradice los hechos quinto y decimoprimero de la misma sentencia.

4.- Con carácter previo ha de señalarse que, en contra del parecer de la parte recurrente , no se estima que exista contradicción dentro de los hechos probada pues la Juzgadora "a quo" da por reproducidos los informes periciales aportados por la parte actora. Sin embardo, de la confrontación de los informes periciales de parte y del informe del EVI, procede estimar en parte este motivo y dar nueva redacción al hecho probado décimo en los siguientes términos: "Presenta las siguientes dolencias, DESPRENDIMIENTO DE RETINA OI. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: déficit de visión binocular según escala de Wecker del 45%". Con ello, se recoge la información contenida también en el informe del EVI, prescindiendo de las otras dolencias referidas únicamente en los informes periciales de la parte actora.

SEGUNDO.- 1.- En un segundo motivo del recurso, con adecuado apoyo procesal, se denuncia la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia , y concretamente de los artículos 136.1 y 137.1.c) de la LGSS y de su interpretación jurisprudencial. Se argumenta, en esencia , que sobre la base de la modificación fáctica solicitada se evidencia que del conjunto de lesiones que padece la parte actora debió deducirse la concurrencia de una incapacidad laboral total. En este sentido, la parte recurrente denuncia que la Sentencia recurrida se aparta de la línea jurisprudencial, que establece como límite entre la incapacidad permanente parcial y la total el 36% de la escala de Wecker, pues el recurrente padecía como limitación funcional el déficit de visión binocular del 45% de dicha escala. En apoyo de su argumentación la parte recurrente cita Sentencias de suplicación que con una limitación visual entre un 43 y un 50 por cien, concedieron el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.

2.- Censura jurídica que ha de ser estimada pues las dolencias de la parte actora tal y como se reconocieron en el informe del EVI implican un déficit de visión binocular del 45% en la escala de Wecker, que de acuerdo con una línea jurisprudencial consolidada se encuadra dentro del porcentaje necesario para entender que se está ante una incapacidad permanente total (ST.S. de 21 de marzo de 2005, Rec. 1211/04, y ATS de 31 de mayo de 2005 , Rec. 2131/04 ). Lo que unido al tipo de trabajo desarrollado en un estanco-venta de loterías, con funciones de expendedor (venta y cobro de productos del estanco), así como entrega y comprobación de boletos, implica una limitación para la realización de prácticamente todas o las fundamentales tareas de su profesión. Razón por la que esta Sala considera que procede considerar al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por todo lo razonado, procede la estimación de este motivo y por ende del recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Fermín contra Sentencia dictada por el juzgado social núm. 4 de Valencia, en fecha de 25 de noviembre de 2005, en autos seguidos a su instancia debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y con estimación de la demanda rectora de autos, declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente total, condenando a la Entidad Gestora a abonarle el 55% de su base reguladora de 605,62 euros con efectos económicos reglamentarios

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.