Sentencia Social Nº 3898/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1212/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0002136402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001212 /2015-MFV

Procedimiento origen:DESPIDO/CESES EN GENERAL 702 /2014- JDO.SOCIAL LUGO-1

Sobre:DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Arcadio

ABOGADO/A:JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ

PROCURADOR:MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA SLU , TRANSLANO SL , Beatriz , ADMON CONC TRANSLANO SL (SRA. Jacinta )

ABOGADO/A:FOGASA, LUIS GONZALEZ MORANAS , MANUEL LOBATO IGLESIAS FAX.:981/596.817/ADMON CONCURSAL: FAX.: 982/20.29.13

PROCURADOR:---/XULIO X. LÓPEZ VALCARCEL/--

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1212/2015, formalizado por el LETRADO D. JESUS ANTONIO AMARELO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Arcadio , contra la sentencia número 530/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 702/2014, seguidos a instancia de Arcadio frente a FOGASA, OURLINE EXPRESS MENSAJERIA SLU, TRANSLANO SL, Beatriz , ADMON CONC TRANSLANO SL (Doña. Jacinta ), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Arcadio presentó demanda contra FOGASA, TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA SLU, TRANSLANO SL, Beatriz , ADMON CONC TRANSLANO SL (Doña. Jacinta , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 530/2014, de fecha once de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- D. Arcadio , mayor de edad, ha prestado simultáneamente sus servicios como trabajador por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y Da. Beatriz (empresas de menos de veinticinco trabajadores dedicadas a la actividad de transporte de mercancías por carretera), en virtud de contratos formalmente celebrados con los dos primeros, con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 17 de septiembre de 2001. - Categoría profesional: conductor. - Salario (a efectos de despido)

o Cuantía: 1.366' 67 euros brutos,incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Tiempo de pago mensual.

o Forma de pago: mediante ingreso en cuenta bancaria.

- Modalidad y duración del contrato: indefinido. - Jornada: a tiempo completo.

- Lugar de trabajo: Lugo.

2.- Los contratos de trabajo que determinaron la vinculación de D. Arcadio simultáneamente con TRANSLANO, S.L., D. Beatriz y D. Porfirio desde el 17 de septiembre de 2001 fueron los siguientes: - Contrato de duración determinada celebrado el 17 de septiembre de 2001 entre D. Arcadio y D. Adolfo . - Contrato de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 2002 entre D. Arcadio y D. Adolfo , cuya conversión en indefinido fue pactada entre el trabajador y D. Beatriz , que actuaba en nombre y representación de TRANSLANO, S.L., el 17 de marzo de 2005, - Contrato indefinido celebrado el 11 de junio de 2008 entre D. Arcadio y D. Porfirio , reconociendo expresamente como fecha de antigüedad en la empresa el 18 de marzo de 2002. - Contrato indefinido celebrado el 1 de julio de 2013 entre D. Arcadio y D. Beatriz , que actuaba en nombre y representación de TRANSLANO, S.L. 3.- TRANSLANO, S.L. fue constituida e inició sus operaciones el 20 de mayo de 2002, teniendo desde el tiempo de su constitución su domicilio social y comercial en la Avenida de Magoi, 64 5° M de Lugo; cambiando el primero al Polígono de O Ceao, c/ Mercaderías de Lugo el 17 de diciembre de 2008; y constituyendo su objeto social el transporte de mercancías por carretera y actividades análogas. En la fecha de su constitución, fueron designados como administradores solidarios de la mercantil D. Adolfo y D. Beatriz . 4.- Dª. Beatriz (actuando en su propio nombre e identificando como domicilio empresarial el situado en la Avenida de Magoi, 64 5° M de Lugo) concertó con ALQUILUGO, S.L. los siguientes contratos de arrendamiento de vehículo sin conductor: Contrato de 1 de octubre de 2013, que tenía por objeto el vehículo matrícula ....-TDV , con duración desde la referida fecha y hasta el 30 de septiembre de 2015. Contrato de 28 de agosto de 2013, que tenía por objeto el vehículo matrícula ....-GMV , con duración desde la referida fecha y hasta el 28 de agosto de 2015. Dª. Beatriz era la titular de las tarjetas de transporte autorizadas respectivamente los días 8 de octubre de 2013 y 29 de agosto de 2013 por la DIRECCIÓN XERAL DE TRANSPORTES de la CONSELLERIA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E TRANSPORTES de la XUNTA DE GALICIA respecto de los indicados vehículos. 5.- D. Porfirio (actuando en su propio nombre e identificando como domicilio empresarial el situado en Polígono Castro Gil, Calle 3, 16 de Lugo) concertó el 9 de noviembre de 2012 con AUTOS IGLESIAS, S.L. un contrato de arrendamiento sin conductor del vehículo matrícula ....-GTH , previendo como duración la existente entre la referida fecha y el 9 de noviembre de 2014. El mismo vehículo fue arrendado sin conductor el 1 de julio de 2013 por TRANSLANO, S.L. a AUTOS IGLESIAS, S.L., con duración desde esa fecha y hasta el 9 de noviembre de 2014. TRANSLANO, S.L. es la titular de la tarjeta de transporte autorizada el 16 de julio de 2013 por la DIRECCIÓN XERAL DE TRANSPORTES de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E TRANSPORTES de la XUNTA DE GALICIA respecto del indicado vehículo. 6.- El vehículo matrícula ....-TDV fue utilizado como instrumento de trabajo por D. Arcadio para realizar transportes de mercancías por carretera por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L. los días 17 de septiembre de 2013, 20 de enero de 2014 y 21 de enero de 2014, entre otros. El vehículo matrícula ....-GMV fue utilizado como instrumento de trabajo por D. Arcadio para realizar transportes de mercancías por carretera por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L. los días 13 de septiembre de 2013, 3 de octubre de 2013, 20 de febrero de 2014, 6 de marzo de 2014, 13 de marzo de 2014, 24 de marzo de 2014, 5 de marzo de 2014 y 11 de abril de 2014, entre otros. El vehículo matrícula ....-GTH fue utilizado como instrumento de trabajo por D. Arcadio para realizar transportes de mercancías por carretera por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L. los días 26 de agosto de 2013, 27 de agosto de 2013, 4 de marzo de 2014, 24 de febrero de 2014, 20 de febrero de 2014, 6 de marzo de 2014, 13 de enero de 2014 y 31 de enero de 2014, entre otros. 7.- Además de los vehículos mencionados en el precedente hecho probado, D. Arcadio utilizó como instrumento de trabajo para realizar transportes de mercancía por carretera por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L. los vehículos con las siguientes matrículas: ....-PDC , ....-XJM , ....-TDV , ....-YFV , ....-KLB , ....-SDP , ....-YTJ , ....-FQS . Los referidos vehículos eran puestos a su disposición indistintamente por TRANSLANO, S.L., D. Beatriz y D. Porfirio . 8. - Entre los años 2011 a 2014, el salario de D. Arcadio era ingresado en la cuenta bancaria de la que éste era titular indistintamente por TRANSLANO, S.L., D. Beatriz o D. Porfirio , con independencia de la empresa que lo tuviere formalmente contratado. 9.- Las vacaciones correspondientes al año 2013 de D. Arcadio fueron concedidas por escrito fechado el 16 de julio de 2013 conjuntamente por TRANSLANO, S.L. y D. Porfirio . 10.- Para la realización de su actividad de transporte de mercancías por carretera, TRANSLANO, S.L., D. Beatriz y D. Porfirio , pese a constituir empresas distintas, compartían los mismos vehículos, cuyo repostaje se abonaba con una tarjeta a nombre de TRANSLANO, S.L., y los mismos trabajadores, que prestaban servicios indistintamente por cuenta y orden de cualquiera de las indicadas empresas al margen de cuál fuese la que los tiene formalmente contratados. Todas las referidas empresas, además, realizaban rutas por encargo de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. 11.- El 2 de junio de 2014, sobre las 19.45 horas, D. Arcadio acudió como era habitual a la nave que TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U. tiene en el Polígono Industrial de Pocomaco en A Coruña para efectuar la carga de la mercancía que había de transportar por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L., D. Beatriz y D. Porfirio con destino Benavente -Madrid y la empresa mencionada en primer lugar le denegó el acceso a sus instalaciones. 12.- El 3 de junio de 2014, sobre las 19.45 horas, D. Arcadio acudió como era habitual a la nave que TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L. tiene en el Polígono Industrial de Pocomaco en A Coruña para efectuar la carga de la mercancía que había de transportar por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L., Dª Beatriz y D. Porfirio con destino Benavente -Madrid y la empresa mencionada en primer lugar le denegó el acceso a sus instalaciones. En esta ocasión, D. Domingo acompañaba a D. Arcadio . 13.- El 30 de octubre de 2007, TRANSLANO, S.L., representada por D. Beatriz , y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. celebraron contrato de arrendamiento de servicios por el que TRANSLANO, S.L. se comprometía a realizar con sus propios medios, de acuerdo con las instrucciones de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L. y a cambio de un precio a satisfacer por ésta, la actividad de transporte terrestre en la ruta de ida y vuelta Vigo-Porriño-Madrid. En virtud del referido contrato, TRANSLANO, S.L. se obligaba, en los casos en que fuese requerida por TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L., a rotular los vehículos y uniformar a los conductores en los términos que la última indicase. El contenido del antedicho contrato de arrendamiento de servicios consta a los folios 335 a 342 de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido. 14.- El 1 de noviembre de 2013, TRANSLANO, S.L. y TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U. celebraron un contrato verbal de arrendamiento de servicios por el que la primera se comprometía a realizar para la segunda, a cambio de un precio, la actividad de transporte terrestre en la ruta de ida y vuelta Meicende-Plataforma CoruñaPonferrada-Benavente. El 15 de enero de 2013, TRANSLANO, S.L., representada por D. Porfirio , y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L. convinieron la 'rescisión de mutuo acuerdo del contrato señalado y darlo por extinguido a partir del 31 de marzo de 2014'. 15.- El 1 de enero de 2013, TRANSLANO, S.L. y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. celebraron un contrato verbal de arrendamiento de servicios por el que la primera se comprometía a realizar para la segunda, a cambio de un precio, la actividad de transporte terrestre en la ruta de ida y vuelta Vilagarcía-Pontevedra-Vigo-Porriño-Benavente. El 15 de enero de 2013, TRANSLANO, S.L., representada por D. Porfirio , y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. convinieron la 'rescisión de mutuo acuerdo del contrato señalado y darlo por extinguido a partir del 31 de marzo de 2014'. 16.- El 1 de abril de 2009, D. Beatriz y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. celebraron contrato de arrendamiento de servicios por el que la primera, que indicaba como domicilio el sito en la Avenida de Magoi, 64 50 M de Lugo, se comprometía a realizar con sus propios medios, de acuerdo con las instrucciones de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. y a cambio de un precio a satisfacer por ésta, la actividad de transporte terrestre en la ruta de ida y vuelta Santiago-Ourense-Madrid. En virtud del referido contrato, D. Beatriz se obligaba, en los casos en que fuese requerida por TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U., a rotular los vehículos y uniformar a los conductores en los términos que la última indicase. El contenido del antedicho contrato de arrendamiento de servicios consta a los folios 345 a 352 de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido. El 15 de octubre de 2014 ambas partes extinguieron de mutuo acuerdo el referido contrato a partir del 31 de diciembre de 2013. 17.- El 2 de noviembre de 2011, D. Beatriz y TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. celebraron un contrato de arrendamiento de servicios por el que la primera se comprometía a realizar para la segunda, a cambio de un precio, la actividad de transporte terrestre en la ruta de ida y vuelta MeicendeCoruña-Madrid-Benavente-Coruña-Meicende. El referido contrato fue extinguido por ambas partes de mutuo acuerdo a partir del 31 de diciembre de 2013 el 15 de octubre de 2014. 18.- El 28 de mayo de 2014, TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. entregó una comunicación escrita, dirigida a TRANSLANO, S.L., a D. Porfirio , que éste firmó en representación de la destinataria y prestando su conformidad, por la que la primera comunicaba expresamente 'que con efectos a 31 de Mayo de 2014 procedemos a rescindir los contratos mercantiles de prestación de servicios por el cual realizaba las rutas 100001, 100009, 100061, 211516'. Los referidos códigos se referían a las rutas VigoPorriño-Verín-Madrid, Vilagarcía- Pontevedra-Ourense-Madrid, A Coruña-Madrid y Santiago-Ourense-VerínBenavente, respectivamente. El contenido de la aludida comunicación escrita consta al folio 182 (ó 355) de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido. 19.- El 6 de junio de 2014, TRANSLANO, S.L. comunicó mediante burofax a D. Arcadio la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el mismo día, por causas económicas y productivas, cuantificando la indemnización por despido en 9.608' 00 euros y afirmando que la falta de liquidez impedía hacer entrega simultánea de la misma, cuyo pago se difería a momento ulterior, así como de la compensación por falta de preaviso de quince días. El contenido íntegro de la comunicación escrita consta a los folios 180 a 181 (ó 416 a 417) de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 20.- Mediante auto de fecha 30 de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Dos (Mercantil) de Lugo en los autos de Declaración de Concurso 816/2014 fue declarado el concurso voluntario de TRANSLANO, S.L., nombrando administradora única del mismo a D. Jacinta . Solicitada por la indicada mercantil la liquidación del concurso, mediante auto de 14 de julio de 2014 del mismo juzgado dictada en los indicados autos fue decretada la apertura de la fase de liquidación, declarando disuelta la sociedad, cuyas facultades de administración y disposición fueron suspendidas. 21.- TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz dispusieron para la prestación de servicios de transporte y mensajería encomendados por TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. de sus propios y comunes medios personales y materiales, que organizaron a su conveniencia, limitándose la última a impartir instrucciones sobre los horarios de entrega y recogida de la paquetería para cada ruta. TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. abonó a TRANSLANO, S.L. (entre los meses de enero de 2013 a abril de 2014) D. Porfirio (entre enero y junio de 2013) y D. Beatriz (entre enero y diciembre de 2013) las facturas emitidas por los mismos que constan a los folios 213 a 334 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 22.- D. Arcadio prestó servicios por cuenta y orden de TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz los meses de marzo, abril y mayo de 2014, ascendiendo la nómina correspondiente a cada uno de dichos meses a la cantidad de 1.706'05 euros brutos (incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias), de los cuales, la cantidad de 440'83 euros brutos se correspondía con la debida en concepto de dietas. 23.- El 7 de mayo de 2014, TRANSLANO, S.L. emitió una transferencia a favor de D. Arcadio , por importe de 400 euros, por el concepto 'Nómina- Mayo/20l4-NOMINA MARZO', que el mismo recibió el 8 de mayo de 2014. 24.- TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz abonaron a D. Arcadio las nóminas correspondientes a los meses de enero de 2013 a enero de 2014 (ambos inclusive) en las fechas que resultan de los justificantes bancarios obrantes a los folios 384 a 411 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Igualmente, la nómina de febrero de 2014 fue satisfecha por partes, el 12 de marzo y el 9 de abril de 2014, resultando abonadas las correspondientes a los meses de octubre de 2011 a diciembre de 2012 en las fechas que resultan especificadas en los folios 492 a 494 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 25.- D. Arcadio no ostenta ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. 26.- El 2 de junio de 2014 se celebró ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación promovida, el 19 de mayo de 2014, por D. Arcadio , en materia de extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz , que concluyó sin avenencia respecto de los tres últimos y como intentada sin efecto por relación a la primera, que no compareció al acto. 27.-El 17 de junio de 2014 se celebró ante el Servicio de mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación promovida, el 5 de junio de 2014, por D. Arcadio , en materia de despido, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U., TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz , que se tuvo por intentada sin efecto por incomparecencia de todas las indicadas empresas. 28.- El 1 de julio de 2014 se celebró ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación promovida, el 17 de junio de 2014, por D. Arcadio , en materia de despido, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y a Beatriz , que se tuvo por intentada sin efecto por incomparecencia de todas las indicadas empresas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: Estimo parcialmente la demanda rectora de los autos 702/2014 de este Juzgado, presentada por D. Arcadio , asistido por el letrado Sr. Cendán Corredoira, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., representada por el letrado Sr. González Moranas; TRANSLANO, S.L. (cuya administradora concursal Da. Jacinta no compareció), D. Porfirio y D. Beatriz , todos ellos representados por el letrado Sr. Lobato Iglesias, y, en consecuencia:

- Absuelvo a TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. de los pedimentos planteados en su contra.

- No ha lugar a extinguir por retraso o falta de pago del salario el contrato de trabajo que vincula al actor con TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz .

- Condeno solidariamente a TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y Da. Beatriz a abonar al actor la cantidad de 4.718'15 euros brutos, que devengará interés moratorio del 10 en la parte que posea naturaleza salarial.

- Las anteriores cantidades serán asumidas por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), que actuó representado por la letrada Sra. Torrado de Burgos, dentro de los límites y con los requisitos legales y reglamentarios que correspondan.

Desestimo la demanda rectora de los autos 726/2014 del Juzgado de lo Social número Dos de Lugo, acumulados a los anteriores, presentada por D. Arcadio , asistido por el letrado Sr. Cendán Corredoira, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., representada por el letrado Sr. González Moranas; TRANSLANO, S.L. (cuya administradora concursal D. Jacinta no compareció), D. Porfirio y D. Beatriz , todos ellos representados por el letrado Sr. Lobato Iglesias; y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), representada por la letrada Sra. Torrado de Burgos, y, en consecuencia, absuelvo a todos los demandados de los pedimentos planteados en su contra.

Estimo parcialmente la demanda rectora de los autos 772/2014 de este Juzgado, acumulados a los primeros presentada por D. Arcadio , asistido por el letrado Sr. Cendán Corredoira, contra TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U., representada por el letrado Sr. González Moranas; TRANSLANO, S.L. (cuya administradora concursal D. Jacinta no compareció), D. Porfirio y D. Beatriz , y, en consecuencia: - Absuelvo a TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra. - Declaro improcedente el despido con fecha de efectos 6 de junio de 2014. - Condeno solidariamente a TRANSLANO, S.L., D. Porfirio y D. Beatriz a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opten, comunicándoselo a este Juzgado, bien por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 6 de junio de 2014 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 45' 56 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 24.864' 37 euros. - Las anteriores cantidades serán asumidas por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), que actuó representado por la letrada Sra. Torrado de Burgos, dentro de los límites y con los requisitos legales y reglamentarios que correspondan'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Arcadio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Lugo-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/03/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/06/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor Arcadio y declaro no ha lugar a la extinción del contrato y condeno solidariamente a la empresa Translano SL y los codemandados personas físicas a abonar al actor la cantidad de 4.718,15 euros por salarios impagados, absolviendo a Turline Express mensajería SL y estimo la demanda de despido declarando la improcedencia del despido y condenando solidariamente a los arriba condenados a optar entre la readmisión del trabajador y el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 45,56 euros diarios o el abono de una indemnización por importe de 24.864,37 euros;

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de Turline Express mensajería SLU.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretenden la Modificación del HDP 1 a fin de que se modifique en el citado HDP el salario a efectos de despido y se fije en la cuantía del 1.706,05 euros brutos, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias, en lugar del salario de 1.336,67 que figura en el citado HDP de la sentencia de instancia.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación interesa en primer lugar a fin de que se modifique el salario a efectos de despido; cabe decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la actora puesto que una cosa es el salario que realmente percibe la trabajadora, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS .

Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico. la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia la infracción de los artículos 26.1 , 29.1 ,y 56.1 del ET en relación con la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 de reforma laboral, e infracción del artículo 23 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lugo vigente desde el 1-1-2001 a 31-12-2013, alegando en esencia que ha de ser en este proceso de despido donde se fije el salario regulador y si existe discrepancia entre las partes ha de resolverse, y señalando que el actor percibía mensualmente de la empresa 1706,05 euros brutos, y teniendo en cuenta que no se ha acreditado que devengase dieta alguna, ha de estarse a la presunción que establece el art 26.1 del ET entendiendo que salvo prueba en contrario las cantidades que percibe el trabajador han de considerarse salario y únicamente podrán considerase dietas aquellas que realmente se corresponden con gastos realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral; y en este caso no se da ninguna de las circunstancias que el convenio colectivo fija ene l art 23 para dar lugar a que el trabajador perciba 'ayudas de custo' no constando en hechos probados que devengase dieta alguna como consecuencia de su trabajo. Y en consecuencia solicita que se estime el recurso y en lo que atañe a la fijación de la indemnización y al salario regulador, pues el salario a tener en cuenta ser el de 1706,05 euros mensuales y consiguientemente denuncia infracción del artículo 56.1 del ET pues a la hora de fijarse la misma, ha de tomarse el salario consolidado del trabajador que asciende incluida la prorrata de pagas extras a la suma de 1.706,82 euros en el mes anterior al despido, fijándose en consecuencia la indemnización conforme señala el art 56.1 del ET en relación con la DT quinta de la ley 3/2012 en 30.610,74 euros debiendo modificarse la suma reconocida en la sentencia.

La pretensión de la recurrente en este punto se centra en la determinación del salario regulador del despido al estimar ha de ser en este proceso de despido donde se fije el salario regulador y si existe discrepancia entre las partes ha de resolverse, y señalando que el actor percibía mensualmente de la empresa 1706,05 euros brutos, y teniendo en cuenta que no se ha acreditado que devengase dieta alguna, ha de estarse a la presunción que establece el art 26.1 del ET entendiendo que salvo prueba en contrario las cantidades que percibe el trabajador han de considerarse salario y únicamente podrán considerase dietas aquellas que realmente se corresponden con gastos realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral; y en este caso no se da ninguna de esas circunstancias.

En primer lugar reiterar como se ha indicado anteriormente que en efecto, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'.

En segundo lugar señalar que la determinación del salario regulador del despido no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha establecido que 'el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni debe entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 [RJ 19909760], que cita la de 0 de diciembre de 1986 [RJ 19867315], y la de 3 de enero de 1991 [RJ 199147]). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 (RJ 19895909) señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 (RJ 1990807) precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no solo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Por su parte la Sala, en reiteradas sentencias declara que debe estarse como salario regulador del despido al percibido en el momento del despido y que es el último percibido.

Pues bien, conforme al art. 56.1 E.T ., el salario a tomar en cuenta es el que corresponde al trabajador en la fecha del despido, habiendo puntualizado la jurisprudencia ( STS de 17 de julio de 1990 , RJ 19906413; 30 de mayo de 2003, rec. 2754/2002, RJ 2005, 5689 ; 27 de noviembre de 2004, rec. 49112003, RJ 20046986 ; 11 de mayo de, rec. 5737/2003, RJ 2005, 6131 ; 26 de enero de 2006, RJ 20062227 y 25 de septiembre de 2008 , RJ 20086599) que tal salario, el regulador de la indemnización, no ha de ser tanto el realmente percibido por el trabajador cuanto el que realmente tuviera derecho a percibir, siendo el procedimiento de despido cauce adecuado al efecto por tratarse de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

En los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido, se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado, como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido.

Efectivamente el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias porque así lo interpreta el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre otras la de 11.5.05 , pero sin embargo, salvo circunstancias especiales como son la de tener en cuenta determinadas percepciones que tiene carácter o naturaleza salarial pero con periodicidad superior a la mensual, en este mismo sentido la S.T.S. de 24.10.06 '...por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior'. En este sentido, cabe mencionar, por todas, la S.T.S. de 25 de septiembre de 2.008 en la que, pese a apreciarse la falta de contradicción en relación con la sentencia de contraste, se recuerda, sin embargo. Sobre la base de que 'en los supuestos concretos de salario irregular, cuando comprenda partidas que varían mes a mes o que solo se reciben determinados meses, resulta obligado acudir a criterios que permitan reflejar de forma oportunamente admisible lo que realmente el trabajador perciba al tiempo del despido. A tales efectos, al no ser suficientemente expresivo de ello el salario del mes anterior al despido, se acude a promediar ingresos en orden a considerar el salario real que se viene percibiendo, el salario modulador del despido, bien tomando el período anual anterior al cese o el de otro período inferior adecuado; como el de 6 meses, también apropiado en orden a expresar de forma razonablemente admisible el salario regulador en cuanto oportunamente expresivo de los ingresos computables del trabajador al tiempo y en términos del despido' ( sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2004 [rec. núm. 4629/2004 ]), entendemos que el criterio más oportuno y apropiado para determinar el salario regulador al efecto de calcular la indemnización es el del período anual anterior al cese.

Como ha indicado esta Sala en su sentencia de 23 de junio 2011 'Es doctrina consolidada la que viene declarando que el salario a efectos del despido es el percibido con anterioridad a la fecha de éste. Este principio general se matiza cuando el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, para evitar que pueda incrementarse o disminuirse de manera circunstancial'.

Ahora bien en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de salario irregular, y si bien el actor-recurrente pretende incluir las cantidades percibidas por el concepto de dietas, que estima que en realidad no son dietas, pues no consta que el actor pernoctase fuera de su domicilio o que genere dietas de manutención.

Que la juzgadora de instancia ante las discrepancias existentes sobre el salario y partiendo de que el salario a efectos de despido es el percibido por el trabajador en el último mes anterior al despido, incluyendo la parte proporcional de pagas extras, salvo que el percibido fuese inferior al que le correspondiese por convenio, en cuyo caso habría de atenderse al importe fijado por este. y dado que la empresa no ha aportado las nóminas de los últimos meses y el certificado de empresa justifica en el último mes una cotización a la seguridad social de 1336,18 euros en mayo de 2014, atiende al salario de convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Lugo y así fija el salario en 1366,67 euros,

La recurrente pretende que se incluyan también en el salario a efectos de despido las dietas.

Que el artículo 26.2 del ET establece que No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien en el supuesto de autos la sala estima, como correctamente aprecio la juzgadora de instancia que, atendidas la categoría profesional del actor (conductor) y el puesto desempeñado de conductor de empresa de transportes de mercancías por carretera, lo cual le provoca desplazamientos constantes y la necesidad de alojamiento y manutención fuera del circulo de influencia del centro de trabajo sito en Lugo, al ocuparse de una ruta que el trasladaba diariamente a Madrid y ante la ausencia del abono mensual de la misma cantidad (pues a la vista de las nóminas aportadas las cantidades que percibía por el concepto de dietas eran cantidades variables cada mes ) por lo que la sala, al igual que estimo la juzgadora de instancia ha de rechazar su carácter salarial. Por consiguiente y al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Arcadio contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos nº 702/2014 seguidos a instancias del actor contra las demandadas sobre despido y rescisión de contrato acumulados, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.