Sentencia Social Nº 39/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2003 de 19 de Enero de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 19 de enero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000530/2003 , interpuesto por Claudio , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001012/2000 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Claudio , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Tesorería General De La Seguridad Social, Organización De trabajadores Portuarios (O.T.P.), Sociedad Estatal De Estibadores Portuarios De Santa Cruz de Tfe. e Instituto Social De La Marina y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 26 de julio de 2002 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor, D. Claudio , prestó servicios para la codemandada Organización de Trabajos Portuarios como estibador. SEGUNDO.- El actor se integró en la codemandada Sestife el 26.02.88 en virtud de la subrogación que de la relación laboral de la O.T.P. se dispuso por RDL 2/86, de 23 de mayo, conservando aquellos su antigüedad en esta última. TERCERO.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación en la fecha y sobre la base reguladora, porcentaje e importe que siguen: 22.9.00, 37 años cotizados, base reguladora de 239.168 pts., pensión 100% = 239.168 pts. CUARTO.- Los períodos cuyas bases de cotización ha computado el ISM para calcular la base reguladora del actor es agosto 88 a julio 00. QUINTO.- El día 15.12.88 Sestife procedió al cierre patronal de sus instalaciones con motivo de las frecuentes huelgas y paros sin preaviso que se habían venido sucediendo desde marzo de ese año. La reapertura tuvo lugar el 14.01.89. En fecha 10.12.93 la Dirección Provincial de Trabajo y S. Social de S/C de Tenerife, una vez tramitado Expediente de Regulación de Empleo, autoriza la extinción de los contratos de trabajo de 124 Estibadores Portuarios. SEXTO.- El actor no asistió al trabajo, sin justificar, los días siguientes: 16.3.94, 20.5.94, 17.10.94, 24.11.94, 6.5.95, 20.5.95, 14.7.95, 4.10.98. SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Claudio , debo absolver y absuelvo a los demandados, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, ORGANIZACION DE TRABAJADORES PORTUARIOS, SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBADORES PORTUARIOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Claudio , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de Febrero de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora por entender que, de conformidad con el art. 191 b) de la ley procesal laboral, deben ser revisados los hechos probados y concretamente el quinto y sexto, solicitando la supresión del segundo y en cuanto al primero propone como hecho alternativo: "La empresa cotizó por cantidad que no se corresponde con la base máxima de cotización para el actor, aunque hubiera un cierre patronal operado desde 15/12/93 hasta 14/01/89", en base a los documentos que cita, motivo que tiene favorable acogida por adaptarse a la realidad.

De igual forma, interesa se incluyan otros hechos que serían: "Que existen oscilaciones indebidas en las bases de cotización ya referenciadas en el escrito de demanda y de aclaración", "La empresa no ha sancionado al actor con suspensión de empleo y sueldo, ni existen razones legales que justifiquen las oscilaciones en sus bases de cotización" y "Por causas que se desconocen la O.T.P. y Sestife, S.A. no cotizaron por las referidas bases máximas", también conforme a tales documentos, motivo que igualmente ha de ser admitido por ser trascendentes para los designios del fallo.

SEGUNDO.- Denuncia dicha parte infracción del art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral, 126 de la Ley General de la Seguridad Social, arts. 19, 20, 23.3 y 26 del Decreto 2864/74, art. 162.1 y Disposición Transitoria 5 de la Ley General de la Seguridad Social; art. 4 del R.D. 1647/97 y jurisprudencia que indica al efecto.

El presente caso centra la cuestión en determinar si la pensión de jubilación fijada al actor es la correcta, cuando en un período fijado y relacionado en los hechos probados cual es el cierre patronal acaecido, se cotizó por las bases mínimas, cuando según el demandante se debió hacer por las bases máximas, porque tendría derecho a que dicha pensión se le acrecentara una determinada cantidad de dinero que fluctúa entre los portuarios reclamantes.

TERCERO.- A este respecto, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 1991, y la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, de 11 de junio de 1998, que indica: "Criterio éste que no comparte esta Sala pues la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (28 de febrero de 1991), establece que los efectos del ejercicio del derecho constitucional de huelga (y el cierre patronales "ex" art. 12.2 del R.D.L., 17/1977 se equipara en sus efectos), no puede afectar a los derechos pasivos, de forma que tal periodo se consideraría "tiempo neutro" completándose con un período anterior al cómputo de los ocho años, máxime cuando en el Régimen especial de los estibadores portuarios, la determinante de las prestaciones son los "salarios efectivos" dictados por la autoridad laboral, independientemente de que el actor haya ganado más o menos de tales cantidades (S. de T.C.T. de 12 de abril y 5 de mayo de 1984)".

CUARTO.- Consecuentemente con tales criterios y según se deriva de la argumentación anterior, es evidente que no se tuvo en cuenta que había que aplicar la base máxima de cotización.

Del ejercicio de un derecho fundamental, como es la huelga, no puede derivarse consecuencias perjudiciales que no aparecen previstas en las normas, de ahí que ese período en que ocurrió el cierre patronal debe ser considerado como un período neutro, en el cual debería haberse cotizado no con la base mínima, y ello también de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia 13/84. De esta manera y conforme a la jurisprudencia, la huelga se considera como una situación asimilada al alta durante la que no existe cotización y habrá de aplicarse la retroacción prevista en el art. 3.5 del R. D. 625/85 en el que, si bien no aparece recogido el derecho de huelga, sin embargo, al ser éste un derecho fundamental, habrá que incluirlo, como dice el Tribunal Constitucional, a fin de mantener el respeto y la tutela a los derechos protegidos por la Constitución Española.

Y en cuanto a la no admisión del recurso de suplicación, poner de relieve que ya la Sala ha visto numerosos recursos al respecto donde, como consecuencia de la notoriedad apreciada, se ha entrado en el fondo del asunto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Claudio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 26 de julio de 2002 , en virtud de demanda interpuesta por la parte aquí recurrente contra Tesorería General De La Seguridad Social, Organización De trabajadores Portuarios (O.T.P.), Sociedad Estatal De Estibadores Portuarios De Santa Cruz de Tfe. e Instituto Social De La Marina en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada incluyendo la posterior aclaración, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, en base a lo dispuesto den los arts. 215 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de 10 días hábiles, previos depósitos que marca los arts. 226 y 227 de dicho cuerpo legal. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.