Sentencia Social Nº 39/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

D./Dª. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIOCHO DE FEBRERO de dos mil trece. .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 39/2013

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON JOSE MARIA LOPEZ HERNANDEZ , en nombre y representación de DOÑA Estefanía , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Estefanía , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimándola, se declare a la actora afecta a una Invalidez Permanente Total, derivada de enfermedad común, como consecuencia de las lesiones y dolencias que padece, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a que me satisfagan la prestación económica correspondiente, y todo ello con efectos económicos desde la fecha del dictamen Propuesta del EVI.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuesta por Doña Estefanía , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Doña Estefanía , nacida el NUM000 .1961, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen General siendo su última profesión la de Operaria de limpieza. (Documento que obra en autos al folio 150). SEGUNDO - En fecha 30.4.2010 la actora comenzó un periodo de incapacidad temporal con el diagnostico de estado de ansiedad reactivo (Documento que obra en autos al folio 140). En fecha 3 de mayo de 2011 la actora instó el inicio del expediente de incapacidad permanente. Mediante Resolución de fecha de salida 17.6.211, y previo dictamen propuesta del EVI de 15 de junio de 2011, la entidad gestora resuelve denegar la prestación solicitada al considerar que: 'al no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la curación definitiva de las lesiones (...) lesiones que deben de seguir en tratamiento. Presentada oportuna reclamación previa, esta fue desestimada con resolución de fecha de salida 7.9.2011 (Documentos que obran en autos a los folios 8289, 90, 106 y 114) TERCERO.- En el momento en el que se le deniega la incapacidad solicitada la actora presenta las siguientes patologías: 1- asma y enfisema leve 2- Eventroplastia con malla, con posible atrapamiento del nervio como consecuencia dicha operación quirúrgica. 3- Síndrome de latigazo cervical con cervicobraquialgia derecha por estiramiento de raíces, sin patología medular asociada trastorno de adaptación con ansiedad. 4- trastorno disociativo de la motilidad. (Documentos que obran en autos a los folios 11, 13, 19, 21, 22, 25-28, 32, 35, 150.) QUINTO.- La actora padece asma bronquial desde hace más de diez años, y sin crisis relevantes desde el año 2006. Asimismo lleva diagnosticada desde varios años de EPOC leve. (Documentos que obran en autos a los folios 11 y 22). SEXTO. - En fecha 5 de agosto de 2010 la actora fue intervenida quirúrgicamente practicándole una eventración presentando al alta una buena evolución clínica postoperatoria. Sin embargo sucesivamente se apreció el posible atrapamiento nervioso en cicatriz hipertrófica, motivo por el cual se procedió en fecha 13 de enero de 2011 a infiltrarle con Lidocaína y Trygón, quedando en evaluar el resultado en diez días, planteándose, en caso negativo otro tratamiento. (Documento que obra en autos a los folios 13 y 21). SÉPTIMO.- La actora comienza el periodo de incapacidad temporal con el diagnostico de Trastorno de adaptación. Obra en autos únicamente un informe del Centro de Salud de Ermitagaña donde se le ha tratado de fecha 14.10.2010 en el cual se indica que en la situación en la que se encontraba no podía volver al trabajo. Obran en autos dos certificados del médico de atención primaria de la actora en los que se refiere que sigue siendo tratada y que padece depresión severa. (Documentos a los folios 19, 25 y 32) OCTAVO.- En el mes de diciembre de 2010 la actora sufre un accidente de tráfico a consecuencia del cual es diagnosticada de Síndrome de latigazo cervical con cervicobraquialgia derecha por estiramiento de raíces, sin patología medular asociada. Todo ello le provoca sensación de inestabilidad, mareos, vértigos y cefaleas. Si bien en fecha 14 de febrero de 2011 refiere que ha desaparecido acúfenos, sigue con los demás síntomas, motivo por el cual se le va modificando el tratamiento para buscar alguna mejoría. En fecha 9 de junio de 2011, ante la persistencia de la cervicobraquialgia y de la cefalea, se requiere ingreso hospitalario para recibir tratamiento endovenoso. (Documentos que obran en autos a los folios 23, 25-28, 32 y 35) NOVENO.- La actora fue tratada por trastorno disociativo de la motilidad entre enero de 1997 y septiembre de 1999, sin que conste que sucesivamente requirió o siguió tratamiento para ello. (Documento que obra en autos al folio 19 e informe pericial del médico forense que obra en autos al folio 203). DECIMO.- Obra en autos informe pericial que se da por reproducido. (Documento al folio 203 de autos). UNDÉCIMO.- La base reguladora a tener en cuenta en caso de estimarse la pretensión solicitada de Incapacidad Permanente Total será de 1.336,39 euros mes. La fecha de efectos en caso de reconocerse una Incapacidad Permanente Total seria el 15.6.2011, sin perjuicio de los descuentos que puedan corresponder, proponiendo el INSS un plazo de revisión de 2 años, mostrando la demandante su conformidad.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Estefanía sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de cinco motivos, cuatro de revisión fáctica y el último de censura jurídica.

En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del ordinal tercero de la declaración de hechos probados al objeto de que en el mismo se refleje que el asma bronquial que padece tiene carácter grave, que la prueba de broncodilatación fue negativa, debiendo evitar en la medida de lo posible la exposición a tóxicos inhalados como los que utiliza en su profesión de trabajadora de limpieza (Salfumán, lejías, amoniaco...), alergia al polen de gramíneas y a los ácaros. Que también presenta EPOC moderada por enfisema con una grave alteración en la transferencia del oxígeno y CO2, dermatitis de contacto con productos de limpieza, cervicobracalgia, alteraciones en la coordinación y precisión de los límites de la estabilidad y control direccional, depresión severa, eventroplastia con malla con posible atrapamiento del nervio y trastorno disociativo de la movilidad.

Considera que la sentencia no recoge ni uno solo de los informes posteriores a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social aportados al juicio y sustenta la adición en los mismo, concretamente en los emitidos por el Servicio de Alergología de la Clínica Universitaria de 27 de febrero de 2011, del Departamento de Neumología de la misma Clínica de 17 de enero de 2012, , de Neurología (folio 30 de las actuaciones), del Médico de Familia de 24 de marzo y 11 de septiembre de 2011, de Neurología de 30 de mayo de 2011, de Psiquiatría de 14 de octubre de 2010, en el Informe Médico Forense emitido en el acto del juicio y en el emitido por la Unidad de Cirugía de la Clínica Universitaria de 14 de febrero de 20111.

Con el mismo amparo procesal pide:

- La revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece asma bronquial desde hace más de diez años. La evolución del asma fue buena hasta abril de 2010, fecha a partir de la cual sufre un empeoramiento en las pruebas espirométricas y con ataques nocturnos de tos. La situación actual es de asma bronquial grave/EPOC. El tratamiento broncodilatador es negativo.

Sustenta la modificación en el informe médico de Neumología del Servicio Navarro d3e Salud de 22 de julio de 2010, y en los emitidos por los Servicios de Neumología y Alergología de la Clínica Universitaria de Navarra obrantes a los folios 216 y 228 de las actuaciones.

- La modificación del ordinal noveno al objeto de reflejar en el mismo que la actora tiene reconocida una minusvalía del 65% y que el 60% corresponde a la existencia de un trastorno mental por trastorno de conversión, según consta en la Certificación emitida por el Gobierno de Navarra (folio 160).

- La revisión del hecho décimo con la finalidad de que en el mismo se haga constar que en el acto del juicio el médico forense reconoció que 'igual no había valorado bien la relevancia que tenía la enfermedad pulmonar de la actora.

Para el análisis de estas cuestione no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Así, en sentencias 452/2000 de 30 de diciembre y 16 de julio de 2008 , esta Sala viene declarando que:

'En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta procede acceder a las revisiones interesadas porque los informes que lo respaldan también evidencian con mayor precisión el alcance de los padecimientos de la actora y las limitaciones funcionales que le provocan, así como el grado de minusvalía que tiene reconocido, extremos que se consideran relevantes y transcendentes para valorar la capacidad funcional de la actora a los efectos del posible reconocimiento de la incapacidad interesada.

SEGUNDO.-Como censura jurídica se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , exponiendo que teniendo en cuenta la profesión de limpiadora, que su trabajo se desarrolla en ambientes contaminados y en contacto con productos que le producen alergias, que, además, presenta una grave alteración en la transferencia del Oxígeno y CO2, dermatitis de contacto y que necesita dormir con un aparato que le da presión positiva de oxígeno, ello le impide seguir desarrollando su profesión y le hace acreedora de una Incapacidad Permanente Total.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en la demanda, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, tras haber prosperado las revisiones fácticas solicitadas, la demandante padece fundamentalmente asma bronquial grave, dermatitis de contacto a productos de limpieza, rinoconguntivitis por alergia al polen de gramíneas, cervicobracalgia, alteraciones en la coordinación y precisión de los límites de la estabilidad y control direccional, depresión severa, eventroplastia con malla con posible atrapamiento del nervio en cicatriz hipertrófica y trastorna mental de conversión, ninguna duda cabe que esos déficit anatómicos, en su actual estado, si le impiden seguir desarrollando su profesión habitual de limpiadora donde los requerimientos físicos son de cierta importancia e incompatibles con sus lesiones, siendo por ello tributaria de una Incapacidad Permanente Total.

En definitiva, estimando el recurso de Suplicación formulado por la actora, debemos revocar la sentencia de instancia declarando a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 15 de junio de 2011, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la BR fijada 1.336,39 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Doña Estefanía , interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 946/11, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su BR fijada en 1.336,39 euros, con efectos de 15 de junio de 2011 , condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso, y no debiendo de abonar tasa alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 apartado c) de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre Reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.